Sentencia Penal Nº 82/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 410/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0191490

Procedimiento Asunto Penal 410/2019 (Recurso de Apelación 295/2019)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Pedro Enrique

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTÍN LÓPEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 82/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 574/2019, sentencia de fecha 6/11/2019, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Pedro Enrique, nacido el día NUM000 de 1995, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por esta causa, sobre las 19:35 horas del día 24 de febrero de 2018 se dirigía en autobús de la línea interurbana a la discoteca 'Fabrik', sita en la localidad de Humanes de Madrid, momento en que los agentes de la Guardia Civil, durante un control de seguridad y al observar que hacía un gesto de guardarse algo dentro de la parte delantera de su pantalón, le mandan bajar, a lo que accede, comprobando que, una vez fuera del autobús, y cuando el acusado se dirigía hacia el lugar del control para proceder a sin identificación, arroja hacia un descampado una bolsa de color negro, la cual es recogida por uno de los agentes, y en cuyo interior se encontraban doce bolsitas pequeñas, cuatro comprimidos y dos bolsas más con sustancia vegetal.

Practicado análisis de laboratorio del contenido de la bolsa que portaba, se obtiene el siguiente resultado:

- cuatro bolsitas contenían un total de 3,513 gramos de anfetamina, con un índice de pureza del 7,5%.

- cuatro bolsitas, con un total de 2,502 gramos, contenían MDMA, con un índice de pureza del 75,9%,

- cuatro bolsitas contenían un total de 1,738 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 25,7%.

- de los cuatro comprimidos intervenidos, tres de ellos contenían MDMA y el último una sustancia no sujeta a fiscalización.

-las dos bolsas restantes con sustancia vegetal contenían tetrahidrocannabinol.

Dichas sustancias iban a ser destinadas por el encausado para su distribución y consumo por terceras personas, alcanzando en el mercado ilícito un valor de 336,45 euros.

La cocaína, la anfetamina y la metilendioximetilanfetamina (MDMA) son sustancias que causan grave daño a la salud.'.

SEGUNDO.- La referida sentencia contienen el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso segundo, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS (400 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago e imposición de las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Pedro Enrique, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 25/02/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Dictada sentencia que condenó a Pedro Enrique como autor de un delito contra la salud pública ex artículo 368.1º y 2º párrafos del Código Penal, en los términos dichos, se alza exponiendo como motivos de su recurso los que titula ' Error en la valoración de la prueba', ' vulneración del principio de presunción de inocencia' y ' vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial', que desarrolla conforme a los razonamientos seguidamente estudiados. Interesa la libre absolución y subsidiariamente se acoja la atenuante de drogadicción ex artículo 21.2 del Código Penal.

TERCERO.- I.El primer motivo cuestiona la apreciación de la prueba iniciando por los testimonios de cargo prestados por tres Agentes de la Guardia Civil presentes en la operación policial en cuyo curso se halló la droga a saber, los miembros de la Benemérita con identificación profesional NUM001, NUM002 y NUM003, que en tesis del recurrente no aportan datos inculpatorios pues los dos primeros nada vieron que incrimine al Sr. Pedro Enrique, mientras que el tercero se expresó en términos dubitativos, poco creíbles y contradictorios respecto a lo declarado por otro agente y por un testigo fiable, Sr. Herminio, hasta el punto de que el Presidente del Tribunal hubo de intervenir para aclarar algunos aspectos, incurriendo, se dice, en un exceso que da pie a otro motivo de recurso. El error en la valoración de la prueba se proyectaría en más aspectos, como la escasa cantidad de droga intervenida y la condición de consumidor habitual del reo, sometido a tratamiento de desintoxicación; insinúa así el disconforme que lo incautado era para consumo propio, y censura que no se le haya aplicado la circunstancia atenuante ex artículo 21.2 del Código Penal ante una toxicomanía demostrada por prueba documental, argumento que expone ' de manera subsidiaria', incluyendo así una protesta de índole jurídica.

Además el apelante conecta el pretendido déficit probatorio con el derecho a la presunción de inocencia, que entiende vulnerado, y desarrolla esta vertiente en los motivos primero y segundo del recurso.

II.Cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

Por tanto, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.

Si nos centramos en los concretos reproches que hace el recurrente fácil es constatar la racionalidad de los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, que el peso incriminatorio concedido tiene justificación lógica y que la Sala desvela en lo preciso el iter de su convencimiento, descartando al paso el discurso exculpatorio del reo por falta de verosimilitud y corroboración objetiva alguna.

III.Así, el agente de la Guardia Civil con identificación profesional NUM003 depuso en el plenario explicando que prestaba servicio el día de autos en un control de seguridad próximo a una discoteca de Humanes, con objeto de evitar el tráfico de estupefacientes, y cómo observó a través de la ventanilla del autobús el gesto hecho por un joven introduciendo algo en el bolsillo del pantalón, por lo que se le hizo bajar del vehículo para un cacheo, y pudo apreciar que arrojaba a un descampado próximo una bolsa, después recogida e inspeccionada, que contenía las sustancias en cuestión. Describió una operación conjunta de los distintos partícipes en el control de seguridad, de tal manera que el declarante subió al autobús y los otros componentes estaban a escasos metros - 4 ó 5 metros - por lo que el episodio de traslado hasta el punto de control y verificación del cacheo no duró más de medio minuto, siendo inmediatamente recogida la bolsa, que el testigo afirmó, categóricamente, había sido lanzada por el reo.

Estas manifestaciones concuerdan con las prestadas por otros dos testigos Guardias Civiles, con carnet profesional NUM001 y NUM002, si bien aquél se encontraba en el punto de control y realizó la custodia momentánea del detenido, oyendo relatar el curso de los acontecimientos aunque no los vio, y éste también observó la detención y el hallazgo de la droga, e hizo labores de custodia, y refiere lo que oyó explicar a su compañero in situ.

Otro agente depuso sobre la entrega de las sustancias en el Instituto Nacional de Toxicología.

Ciertamente prestó también declaración en el juicio Herminio, amigo del Sr. Pedro Enrique, quien el día de autos fue asimismo requerido para que bajara del autobús, y manifestó no haber visto arrojar ninguna bolsa al suelo, si bien reconoció que tras avanzar hacia el control uno de los agentes ordenó al acusado que se detuviera por haber visto como tiraba la bolsa.

La Sala sentenciadora valora los distintos testimonios y con expresa invocación del artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicando el criterio racional de apreciación impuesto por el precepto, concluye otorgando crédito a los agentes, cuyo testimonio está avalado por la incautación de la sustancia, cuya naturaleza y composición permite inferir que estaba destinada a la distribución.

IV.El recurrente, en consonancia con su línea de defensa, en ningún momento afirmó que la sustancia intervenida fuera para consumo propio, y es ahora cuando reflexiona sobre las características del alijo, planteando que el Tribunal de instancia no contempló esa posibilidad. La Sala trata la cuestión en el segundo fundamento jurídico y subraya su convencimiento de que las sustancias incautadas, por su diferente naturaleza y composición, iban destinadas al fin ilícito, pues así cabe también deducirlo del hecho de hallarse distribuidas en bolsas con limitado peso y reducido grado de pureza.

La doctrina legal recuerda que el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional, racionalidad que ahora concurre merced a los criterios y parámetros tenidos en cuenta por el órgano sentenciador , entre los que destaca la variedad de sustancias y presentaciones, sólo entendible si tenían por destino el tráfico, máxime carente de acreditación que el Sr. Pedro Enrique padeciera politoxicomanía, pues el consumo de que se tiene alguna constancia es de hachís.

V.En lo que hace a la pretendida circunstancia atenuante de drogadicción ex artículo 21.1 del Código Penal, introducida por la Defensa en fase de conclusiones definitivas, con carácter subsidiario, el Tribunal a quo descartó su aplicación razonando cumplidamente sobre la absoluta falta de prueba acerca de que el Sr. Pedro Enrique se encontrara en la ocasión de autos bajo la influencia de sustancia alguna, e incluso la tibia acreditación de su toxicomanía, pues el acusado sólo aporta certificación de la Cruz Roja que deja constancia de su participación en el programa de atención a drogodependientes del establecimiento penitenciario en que fue ingresado, actividad que , se señala, inició más de un año después de ocurrir los hechos y este corolario no contradice la prueba practicada ni comporta indebida inaplicación de la susodicha circunstancia ex artículo 21.2 del Código Penal.

Desde luego la doctrina legal valora la drogadicción como una causa de disminución de la imputabilidad, que se debe graduar en función de los factores concurrentes en cada caso concreto, partiendo en principio de que la adicción continuada en el tiempo a drogas que causan un grave daño a la salud incide sobre la psique del consumidor generando a su vez un incremento de la tensión y del desequilibrio personal, cuando se aproximan los síntomas del síndrome de abstinencia, lo que hace que los actos destinados a la consecución de droga sean cada vez más compulsivos.

En trance de aplicar la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, recuerda la Jurisprudencia que el beneficio sólo cabe cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y son numerosas las resoluciones que en supuestos de adicción a opiáceos durante largos períodos de tiempo aplican la atenuante en función de los efectos y circunstancias que concurran, poco descarta que el simple hecho del consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual permita su aplicación, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, y la cuestión ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de la toxicomanía en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto - vid. SSTS 239/2002, de 14 de febrero y 6/2003, de 9 de enero -, siendo por otra parte cuestionada la posibilidad de que la susodicha atenuante ex artículo 21.2º del Código Penal sea aplicada como muy cualificada, espacio que correspondería a la eximente incompleta en los supuestos de especial intensidad - p.e. SSTS 534/2000 de 30 de marzo - aunque otras sentencias concilian ambas categorías.

Volviendo al supuesto sometido a nuestra consideración, lo cierto es que en la causa no obra informe pericial que analice la drogodependencia alegada en el momento de los hechos ni por ende la afectación de facultades intelectiva y/o volitiva en que pudiera traducirse; sólo figura un informe de estado de salud emitido en octubre de 2019, en que se hace constar ' el interno arriba indicado, a su ingreso en este Centro, en su historia clínica figura abuso de consumo de hachís, durante su estancia en este Centro no ha sido atendido por consumo de sustancias psicoactivas, y no sigue tratamiento médico en la actualidad', de donde cabe inferir sólo un nivel abusivo de consumo de hachís, mas ninguna otra cosa, y el certificado de la Cruz Roja, inespecífico, pues sólo refleja la sumisión a ' tratamiento en un programa libre de drogas en este centro desde el 17 de septiembre de 2018'; penuria probatoria que deja incumplida la impensa de acreditar la base fáctica de la circunstancia atenuante, como incumbía al acusado conforme a la doctrina legal - vig. SSTS de 15 de noviembre de 2001, 2 de octubre y 3 de noviembre de 2003-.

CUARTO.-El último motivo del recurso denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, quebrantos cometidos porque el Presidente del Tribunal de instancia ' incurrió en pérdida de imparcialidad por su actividad acusatoria ' al realizar varias preguntas a un testigo de cargo, concretamente al miembro de la Benemérita con carnet profesional nº NUM001.

El artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al Tribunal, en la práctica de la prueba testifical, a dirigir a los testigos ' las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'; esta previsión y la contemplada en el artículo 729.2 del mismo texto constituyen las únicas que posibilitan al Tribunal tomar las riendas en la iniciativa o impulso probatorio, y el tenor literal de aquel precepto ciñe la intervención judicial a 'depurar los hechos sobre los que declaren' señalando así una finalidad de precisión o concreción respecto a hechos ya suscitados, una participación puntual presidida por la neutralidad y la imparcialidad. La doctrina legal ha señalado que una intervención de esa clase habrá de ser extraordinariamente prudente - SSTS de 2 de junio de 2003 y 5 de marzo de 2009 - y respetuosa del principio acusatorio - SSTS de 6 de marzo de 2001, 5 de marzo de 2005 y 5 de marzo de 2009 -, y el Tribunal Constitucional subraya que en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta - SSTC 188/2000 y 229/2003 -.

Si trasladamos estas advertencias legales y jurisprudenciales al caso de méritos hemos de concluir que la vulneración denunciada no tuvo lugar, en tanto el Presidente del Tribunal se limitó a un interrogatorio adjetivo y tendente a precisar la secuencia temporal de los hechos y la posición y visibilidad que tenía el testigo para observar el interior del autobús; en ningún momento el Magistrado asumió un protagonismo que no le correspondiera por exigencias del principio acusatorio, en tanto no suscitó tema, aspecto o vertiente que no se hubiera expuesto con anterioridad, y sólo demandó explicaciones y matices sobre el curso de los acontecimientos, respetando ese postulado y garantizando la tutela judicial efectiva, para cuya salvaguarda el Tribunal precisaba conocer la realidad fáctica soporte de la aplicación del Derecho.

En efecto, nótese que ninguno de los datos que puntualizó el testigo fue aportado motu proprio por el Presidente del Tribunal y el tenor de las preguntas tachadas de tendenciosas lo pone de manifiesto, pues siempre constituyen solicitud de detalle y claridad; que fueran propuestas en sentido afirmativo no contamina su contenido ni implica que guiara la declaración, ya hecha y de la que sólo se interesaba en ese momento pormenores.

En suma, el motivo ha de decaer.

QUINTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019, dictada por la sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado nº 574/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.