Sentencia Penal Nº 82/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3081/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-18/002153

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2018/0002153

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3081/2021- - A

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 4/2020

Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia

S E N T E N C I A N.º 82/2022

Ilmos./Ilmas. Sres./as:

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Dª.CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 13 de abril de 2022

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, han visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 4/20 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito contra las relaciones familiares en el que figura como apelante Dª Elsa..

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 17 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastian.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián, se dictó Sentencia con fecha 17/05/2021 que contiene el siguiente FALLO:

'1.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Elsa como autora responsable de UN DELITO CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES EN SU MODALIDAD DE ABANDONO DE FAMILIAdel artículo 226 del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Cirilo DEL DELITO CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES EN SU MODALIDAD DE ABANDONO DE FAMILIAdel artículo 226 del código penal por el que se le enjuiciaba en la presente causa.

3.- Se imponen a la condenada la mitad de las costas generadas por este procedimiento, declarando de oficio las restantes.'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Elsa se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 09/07/21, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3081/21 y señalándose fecha para la Votación, Deliberación y Fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Hechos

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Dª Elsa frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se declare la absolución la misma, o subsidiariamente revoque la sentencia 220/2021 y en su lugar acuerde la imposición de una multa en su grado mínimo.

Se esgrime como fundamento de recurso error en la valoración de la prueba sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-Entendiendo esta parte que ha existido una desigualdad de trato con respecto al otro progenitor Cirilo a quien pese a ser conocedor de los hechos tal y como declaró en sede judicial era conocedor de que Palmira no acudía al colegio, pero quien, habiendo mostrado su total desentendimiento por su hija, no se preocupo por que la menor fuera o no al colegio, y ello pese a que sabe que tiene obligación de llevarlos al colegio. Y respecto de quien se ha acordado la absolución.

Entendiendo que se ha producido una valoración errónea de la prueba en donde no se han tenido en cuanta la circunstancia precarias por la que atravesaba la recurrente, atribuyéndole la comisión de unos hechos que obedecen a causas ajenas a su voluntad, por lo que no se puede apreciar que ignorara deliberadamente la obligación de procurar asistencia regular de su hija al centro escolar , pues en aquel momento (año 2018) y tal y como ha declarado ' fue despedida de su trabajo, tuvo un desahucio, perdió su única fuente de ingresos y consecuencia de todo ello atravesaba una depresión . Que, por el contrario, el padre se desentendido de sus obligaciones, que era conocedor de las circunstancias por las que atravesaba Elsa y la hija común de ambas, que las dejó solas, que nunca las ofreció ayuda. Y que desde hace dos años la situación se ha reconducido con el apoyo de los Servicios sociales, siendo que la menor acude regularmente al colegio.'

Que se produce un tratamiento desigual respecto a ambos, pues los dos progenitores tienen la obligación de procurar alimentos y educación a sus hijos, sin embargo, uno de ellos habiéndose desentendido de ellos completamente e incumplido sus obligaciones como padre es absuelto.

Mientras que sobre la Sra. Elsa se impone una pena cargando sobre ella toda la responsabilidad, y además con una imposición de una pena de prisión de 3 meses que puede llegar a comprometer el ejercicio de la guarda y custodia, por lo que en cierto modo compromete dicho ejercicio en caso de que se imponga una pena de prisión aun que lo sea esta por un grado mínimo.

Pese a que el juzgador entiende en la sentencia que 'seria impertinente imponerle a Doña Elsa la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad de su hija [.] que la intervención de la que está siendo objeto por parte de Diputación Foral ha surtido definitivamente efecto, siendo que la niña estaría yendo al colegio con regularidad, y que no ha habido nuevas intervenciones al respecto'. No existen motivos para imponerle con carácter adicional a Doña Elsa la inhabilitación especial pare el ejercicio del derecho a la patria potestad

En este sentido, resulta desproporcionado, y no motivado, que, si al Señor Cirilo se la ha absuelto de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de abandono de familia, pese a ser conocedor de las ausencias de su hija al colegio, e incumplir con sus obligaciones y no preocuparse por la evolución de su hija en el colegio.

Mientras que sobre la Sra. Elsa se le impone una pena de prisión de 3 meses. Lo cual resulta totalmente desproporcionado, y ello si tenemos en cuenta que en iguales supuestos la pena impuesta ha sido de multa y no de prisión. Y en este sentido se pronuncian diversos tribunales, citando la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos procedimiento nº 305/2012 y la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao de fecha 24 de septiembre de 2014

.- El error en la valoración de la prueba al no concurrir todos los requisitos que exige el Código Penal.

El delito de abandono de familia, regulado en el artículo 226 del Código Penal constituye una infracción contra «los derechos y deberes familiares», siendo un delito permanente de omisión, tratándose de una ley penal en blanco que al no describir la totalidad de los elementos típicos, debe integrarse con otras normas de índole civil, concretamente las que describen los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, que se concretan en el sostenimiento, la guarda y custodia y la educación del sujeto pasivo, situándose el incumplimiento de estos deberes dentro de la conducta penalmente sancionada y más concretamente en el supuesto que nos ocupa se exige que la progenitora, conociendo su obligación legal y el absentismo escolar de su hija, haya adoptado una actitud de pasividad y despreocupación con un comportamiento irresponsable y consciente que evidencie el elemento subjetivo del tipo o dolo específico.

Pues bien, centrándonos en el caso este elemento subjetivo esencial, no concurre pues la Sra. Elsa no permitió dicha conducta de absentismo, ni mostró pasividad frente a la misma, sino que se encontró frente a una situación que le desbordaba y ante una serie de circunstancias que le imposibilitaban para controlar la situación.

El dato objetivo de las faltas de asistencia no justificadas que figuran certificadas, pero también es cierto que frente a estas no consta la pasividad de la progenitora quien no hay que olvidar, ya en su primera declaración manifestó su imposibilidad de controlar gestionar esta situación por causas ajenas a su voluntad y motivadas en cierto modo por la pasividad y falta de colaboración del padre pese a su conocimiento, y la falta de medios para controlar esta situación.

No obstante, desde otro punto de vista se opone a esta 'pasividad' de la madre numerosos datos. Así, por ejemplo, en el informe Emma ratificado en el plenario consta que la madre acudía a las reuniones a que era convocada, que sabían que Elsa tenía una situación complicada. Que Elsa nunca se negó a recibir ayuda tenía buena disposición. Preguntada sobre si cuando con ocasión de la intervención de lo Servicios Sociales se produjo alguna mejora, refiere que coincide con el momento en el que mejoraron los datos.

En los mismos términos se manifestó la testigo Flora: 'a Elsa le preocupaba el tema del absentismo '.

Las razones de este 'aflojamiento' que no desentendimiento de la obligación legal, hay que buscarlas en todo el contexto personal y familiar ya que en primer lugar se trata de una persona que tiene graves problemas para conciliar su vida familiar y laboral, añadido a un desentendimiento por parte del padre quien no hace frente a la obligación del pago de alimentos lo que obliga a la madre a trabajar para afrontar los gastos familiares, todo ello unido a un momento en el que se encuentra en tratamiento de su depresión derivada de la precariedad en la que se encuentra.

Si a esto se suma la total falta de apoyo familiar por ausencia del otro progenitor, a pesar de la buena atención de la madre para con sus hijos en todos los aspectos, el resultado es el obtenido, pero en ningún caso imputable a dolo específico o desatención o pasividad de la Sra. Elsa.

Por todas estas consideraciones no existe prueba suficiente para poder afirmar que no es encontremos ante una omisión dolosa lo que nos conduce a la aplicación del principio in dubio pro reo, y en consecuencia la absolución de la misma.

Pero para el supuesto, en que se entienda que la conducta ha de ser merecedora de algún tipo de reproche lo tiene que ser de forma proporcional y si en el caso de Cirilo, se ha acordado la absolución, en el caso de la recurrente procede la imposición de una pena proporcional y congruente que no condicione el ejercicio de la guardia y custodia, siendo que la medida mas proporcional y que mejor garantiza este último es la imposición de una pena de multa, que deberá ponderarse en razón de las capacidades económicas y que cumple la misma función de reproche, pero con consecuencias menos perjudiciales que la imposición de una pena de prisión, y mas acorde con la circunstancia de que el juzgador de primera instancia no adopta la medida de inhabilitarla para el ejercicio del derecho a la patria potestad de su hija.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-Error en la valoración de la prueba.

En reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo viene manteniendo que la valoración sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho la Sala que son ajenos al objeto del recurso aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Examinada la sentencia, el error denunciado por el recurrente en cuanto a la valoración de la prueba por el Magistrado quo no se da pues las conclusiones a las que llega la sentencia, en lo relativo a la acusada, las alcanza una vez valoradas la totalidad de las pruebas practicadas durante el plenario consistentes en los informes obrantes en los autos, declaraciones testificales así como las declaraciones de los propios acusados ; el hecho de que las conclusiones que pretende alcanzar la defensa de la Sra. Elsa de la valoración de esas pruebas no coincidan con las recogidas en sentencia, no significa que ésta haya incurrido el error denunciado en apelación, debiéndose, en este punto, solicitar la confirmación de la Sentencia

2º.- Se dan todos y cada uno de los requisitos señalados en el art 226 del C.P tal y como se infiere del relato de hechos probados recogido en la sentencia recurrida, quedando perfectamente acreditado el del tipo a la vista por la pluralidad de testimonios que han sido oídos en fase oral además de suficiente documental que acredita lo expuesto en el relato de hechos así como el conocimiento de la acusada y la actitud pasiva adoptada por la misma a pesar de contar con apoyos a para el cumplimiento de los deberes propios en relación con la menor.

SEGUNDO.-Acotado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución en los términos que han quedado expuestos, es menester recordar previamente a la resolución del recurso, los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

'2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) '.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, rec. 604/2020, con cita de las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia antes reseñada, núm. 162/2019, de 26 de marzo.

Por otra parte, si bien en íntima conexión, ha de señalarse que el Tribunal Constitucional tiene dicho que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Entre otras, en la STC num. 126/2012 de 18 de junio de 2012 , y la doctrina constitucional que en la misma reitera: también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

También el Tribunal Supremo en la Sentencia num. 32/2012 de 25 de enero, recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico.

Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 21.11.2011, en relación al recurso de casación, aplicable igualmente al recurso de apelación, significa que '.Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( STS 539/2010, de 8-6, 180/2010, de 10-3; 1015/2009, de 28-10; 755/2008), que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ., como por la del art. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos , acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95, 31.5.99). Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo , el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho , la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim. si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos. Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim, ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4, 328/2006 de 20.11, remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6, afirma que 'tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada', y añade 'A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos (...) tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados , sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim...'. En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados , hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim. como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim, la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3). Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim. para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves. Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos , acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio...'.

TERCERO.-Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, examinadas las actuaciones y en especial el soporte videográfico del acto de juicio oral, la sentencia apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, cabe anticipar que la pretensión absolutoria de la ahora recurrente no puede prosperar, al concluirse por este Tribunal que la valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia, y por otro, la racionalidad valorativa de la Juzgadora a la hora de justificar su conclusión fáctica.

Principiaremos señalando dadas las alegaciones sobre tratamiento desigual de la recurrente respecto del coacusado absuelto, padre de Palmira, que el principio de igualdad ante la ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos probatorios, estimándose oportuno destacar en tal sentido la argumentación de Sentencia del Tribunal Supremo de 16-01-2020, nº 4/2020, rec. 10231/2019:

'Esta Sala ha apuntado, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 922/2012 de 4 Dic. 2012, Rec. 893/2012 que:

'El derecho a la igualdad protege frente a la discriminación, es decir la diferencia arbitraria de trato, pero no garantiza que dos acusaciones contra dos personas diferentes sean resueltas de la misma forma, ya que las pruebas existentes contra cada uno de ellos deben ser valoradas de forma individualizada'.

También esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 714/2016 de 26 Sep. 2016, Rec. 1951/2015 añade que:

'Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, 'sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental '. En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que 'el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos'. El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad , o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, 'el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente, cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción'.

En su proyección al caso la alegación del principio de igualdad ante la ley carece de recorrido. La acusación se dirigía tanto frente a la aquí recurrente como frente al Sr. Cirilo por un delito de incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad en su vertiente educacional, tipificado en el art. 226 CP, no por ningún otro tipo penal, y basta la lectura de los Fundamentos de Derecho Primero, apartado Valoraciones Judiciales, y Segundo para concluir que el Juzgador de instancia ha analizado de forma individualizada y separada la prueba existente en relación a la conducta de cada uno, alcanzando una convicción diversa sobre la participación e intervención de cada acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, explicando de forma detallada y cabe decir, aunque la absolución del Sr. Cirilo no ha sido objeto de impugnación por parte legitimada, de forma lógica y racional las razones que sustentan una tal distinta valoración, lo que determina que no puede hablarse de agravio comparativo ni por ende de vulneración del principio de igualdad.

Dicho lo anterior, en el recurso se disiente de la apreciación del dolo en la actuación de la recurrente, argumentando en síntesis que no se ha atendido la versión ofrecida por la Sra. Elsa acerca de las precarias circunstancias por las que atravesaba en el sentido que fue desahuciada, se quedó sin trabajo, problemas para conciliar su vida familiar y laboral, y que atravesaba una depresión derivada de dichas circunstancias, todo lo cual unido a la falta de colaboración económica del padre de Palmira le imposibilitó gestionar la situación por causas ajenas a su voluntad. Añade que se oponen a la 'pasividad' que se le imputa otros datos, como por ejemplo que en el informe Emma ratificado en el plenario consta que la madre acudía a las reuniones a que era convocada, manifestando la testigo que sabían que Elsa tenía una situación complicada, que Elsa nunca se negó a recibir ayuda, que tenía buena disposición, habiendo mejorado los datos con ocasión de la intervención de los Servicios Sociales se produjo alguna mejora, y el testimonio de la testigo Flora en el sentido que a Elsa le preocupaba el tema del absentismo.

Así delimitada la cuestión, examinadas las prueba, el Tribunal no encuentra razones en el presente caso para apartarse de la valoración probatoria efectuada en la Sentencia de instancia, sin que las alegaciones esgrimidas sean atendibles, dado que no puede estimarse que el Juzgador haya prescindido u omitido valorar las circunstancias personales y socio-económicas de la recurrente y la incidencia que las mismas pudieran tener sobre su capacidad para ejercer correctamente los deberes que le incumbían, ni haya errado en la valoración de la prueba testifical invocada en el recurso.

Basta atender la motivación fáctica de la Sentencia apelada, contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, tras la exposición absolutamente detallada del resultado de la prueba personal y documental que aquí se tiene por reproducida:

'este Juez considera que en doña Elsa concurren todos los requisitos ya citados para el perfeccionamiento del tipo por el que se le acusa. Al fin y al cabo, es quien convivía con Palmira, su hija, y quién en dicha tesitura omitió llevarla al colegio en aproximadamente la mitad de las jornadas lectivas durante aquellos dos años, siendo que resulta indiscutible que tenía capacidad para haber cumplido con la citada obligación, esto último por los siguientes motivos: Al fin y al cabo, Elsa recibió incontables ofrecimientos desde las distintas instituciones para prestarle el apoyo que precisase, tal y como se evidencia de los abundantes informes aportados por el centro escolar, los Servicios Sociales de base y la propia Diputación, siendo que durante un amplio período de tiempo su modo de actuar consistió en tratar de evitar por todos los medios y de forma absolutamente sistemática a esas instituciones (no acudiendo a las citas, no atendiendo al teléfono e incluso cambiando de número, no recibiendo las cartas,...), siendo incluso que, como hemos constatado en el último de los planes de capacitación parental que se había confeccionado por parte de los técnicos de la Diputación, aun a fecha del ejercicio de la acusación por parte del ministerio fiscal para su enjuiciamiento, cuando ya sabía que se dirigía un procedimiento penal en su contra, seguía teniendo una elevada falta de adhesión al programa y, de hecho, la menor seguía presentando un elevado nivel de absentismo escolar, como se desprende del último de los certificados de asistencia emitido por la directora del centro, doña Emma, que indicaba que la menor no acudió tampoco al colegio en el 38% de los días correspondientes al primer mes del curso 2019/2020. Una conducta semejante no puede sino calificarse como de absoluta dejadez o desidia en relación con sus deberes para con su hija, pese al permanente recordatorio de lo que estaba sucediendo, y las constantes oportunidades para corregirse que se le ofrecieron, con ofertas de apoyo que sin duda podrían haber complementado sus capacidades y posibilidades, de cara al debido cumplimiento de sus obligaciones en caso de haber puesto la más mínima voluntad para ello, siendo que, por el contrario, y más allá de plasmar la apariencia de conformidad con lo que se le decía y se le pedía, revela, en realidad, un fondo obstativo a su cumplimiento'.

En efecto en los precitados razonamientos se contienen las claves necesarias para la respuesta a las alegaciones de la parte recurrente. Y es que nos encontramos ante un supuesto de alto índice de absentismo escolar de Palmira, faltas de asistencia prolongadas al menos dos cursos (62,59% en el curso 2017/2018 y 44% en el curso 2018/2019), durante los cuales y ya desde el inicio del curso escolar 2017-2018, incluso con anterioridad, conforme se desprende de la prueba documental y testifical practicada (la Sra. Flora sitúa en mayo de 2017 cuando se recibe informe escolar e intenta ponerse en contacto con la aquí recurrente), han sido numerosas las gestiones realizadas tanto por los responsables del centro escolar (Sra. Emma) como por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Irún (Sra. Flora), Inspección de Educación (Sr. Celestino) y técnicos de Diputación ( NUM000), en orden a prestar a la acusada apoyo para reconducir la situación, y su resultado infructuoso prácticamente septiembre de 2019, ya que si en las contadas ocasiones que pudieron reunirse con la misma mostraba su voluntad y compromiso en tal sentido, lo cierto es que su ulterior conducta no se ajustaba a ello, ya que ó no recogía las cartas ó no atendía las llamadas para reunirse con ella como se pronuncian tanto la Sra. Flora, como el Sr. Celestino, como la técnico NUM000 que depusieron en juicio.

Pues bien, todo ello evidencia la falta de una real implicación al objeto de recibir la ayuda de terceros para suplir ó solventar las circunstancias que se aducen y consiguientemente la falta de su atendibilidad para justificar la desatención de sus obligaciones de educación respecto de su hija, revelándose como concluye el Juzgador, un incumplimiento consciente y voluntario y no producto de causas ajenas a su voluntad como se alega.

Por consiguiente, entiende la Sala que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, que ha sido valorada correctamente por el Juez 'a quo', resultando los razonamientos expresados en la Sentencia impugnada lógicos, rigurosos y congruentes, y sin que las alegaciones de la parte apelante permitan su revisión en el sentido interesado en cuanto no exceden si no de una valoración parcial y sesgada de la prueba, explicable desde el legítimo ánimo exculpatorio, pero que no puede prelavecer sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador con fundamento en una valoración global de la prueba.

Por lo que procede rechazar el primero de los motivos de recurso.

CUARTO.-En cuanto a la petición deducida con carácter subsidiario en el suplico del recurso, pese a no articularse en el escrito por el que se formaliza el recurso un motivo individualizado sino entremezclado con los argumentos relativos al error en la valoración de la prueba, su fundamento se vertebra en torno a la individualización de la pena de prisión impuesta en la Sentencia apelada en lugar de la pena de multa.

La pena privativa de libertad y la de multa se presentan como penas alternativas en el art. 226 CP, debiendo estarse a las circunstancias del caso para identificar cuál de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

En este sentido no es ocioso comenzar, a modo introductorio, con cita de la STS de13-06-2019, nº 310/2019, rec. 1194/2018, que efectúa unas breves consideraciones en relación al principio de proporcionalidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13-06-2019, nº 310/2019, rec. 1194/2018:

'Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema pena. Y a este respecto es sabido que la doctrina viene considerando que el fín preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativo o disuasoria) es el que prevalece en la fase legislativa; el fín de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fín de prevención especial sobresale en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello se derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema ( STS 251/2013, de 20 de marzo)'.

Presupuesto lo anterior en el presente caso el Magistrado 'a quo' ha optado por la pena de prisión, que impone en su duración ó extensión mínima, y dicha opción la justifica en atención al tiempo que se prolongó la situación de absentismo escolar de su hija Palmira.

Pues bien, si no puede afirmarse que la justificación ofrecida sea irracional o revele arbitrariedad, ya que es lo cierto que la acusada ha revelado su conducta de indiferencia hacia el bien jurídico protegido por el delito cometido durante dos cursos académicos consecutivos, se estima insuficiente, ya que no puede prescindirse del contexto de producción de los hechos justiciables que es puesto de relieve por la recurrente y resulta asimismo del testimonio del acusado absuelto y de la Sra. Emma y de la técnico NUM000, cual es, que la acusada recurrente se encuentra con dos hijos de corta edad a su cargo, no contaba con apoyo o colaboración alguna del padre de Palmira ni del entorno familiar, en una difícil situación económica-laboral, concurriendo sospecha de que pudiera tener una depresión ó sintomatología depresiva imponiendo como medida ó condición 'sine que non' acudir al centro de salud mental, circunstancias que si bien no permiten excluir la antijuricidad y culpabilidad de la acción típica llevada a cabo al haber quedado demostrado la falta de colaboración, implicación ó adherencia a la intervención de la administración hasta prácticamente septiembre de 2019, sí tienen relevancia y pueden ser ponderados en la individualización de la pena, así como ha de valorarse positivamente que la acusada haya reconducido la situación.

Por todo ello, y, asimismo con la finalidad de prevención tanto general como para lograr la evitación de la mencionada conducta delictiva, de retribución y de resocialización, se estima más adecuado imponer la pena de multa.

Consideramos que el desvalor de la conducta está suficiente contemplado en el mínimo legalmente determinado de seis meses de multa.

Y en cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, conforme a los parámetros fijados en el art. 50.5 CP carecemos de datos sobre los ingresos ó capacidad económica actual de la recurrente, aunque visto que tiene dos hijos menores a cargo y que no cuenta con el soporte de la pensión de alimentos que habría de sufragar el padre de Palmira, la fijaremos en tres euros. En caso de impago de la multa procederá la aplicación del art. 53.1 CP.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso conlleva declaremos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elsa contra la Sentencia dictada en fecha 17-5-2021 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento abreviado 4/2020, en el sentido de confirmar su condena pero imponiéndole una pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.