Sentencia Penal Nº 820/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1497/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER, 14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46017-41-1-2012-0007228

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001497/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000283/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VALENCIA

Instructor Valencia 17

SENTENCIA Nº 820/2016

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Presidente

JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Magistrados/as

SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)

GEMA SANCHEZ PINA

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En Valencia, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 6.6.2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000283/2015, por delito de contra .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, D. Nicanor , y en calidad de apelado/s, Doña Aurelio , y el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

Que, el acusado, Nicanor , nacido el NUM000 de 1964, sin antecedentes penales, en su calidad de abogado en ejercicio, a principios del mes de marzo de 2013 recibió en su despacho profesional, sito en aquella época en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , de la ciudad de Valencia, a Aurelio , de nacionalidad marroquí, carente de permiso de residencia y trabajo en España.

Aurelio se dirigió al despacho del acusado pues estaba interesada en que el acusado se encargara de tramitarle un permiso de residencia y trabajo en España ante la Oficina de Extranjeros.

El acusado Nicanor le dijo a Aurelio que la pondría en contacto con una persona que le facilitaría una oferta de trabajo, necesaria para la tramitación del permiso. El 15 de marzo de 2012, en el despacho del acusado Nicanor , se celebró una reunión entre Aurelio y los dos acusados, Nicanor y Fidel , nacido el NUM004 de 1974, sin antecedentes penales. En dicha reunión, los acusados, explicaron a Aurelio que por la oferta de trabajo debía satisfacer la cantidad de 2.000€ al acusado Fidel . Asimismo, ambos acusados explicaron a Aurelio que para poder iniciar los trámites era necesario que, por adelantado, abonara la cantidad de 1.000 €, posponiéndose el pago del resto del precio al momento en el que obtuviera el permiso de trabajo.

En realidad, los acusados, no precisaban la cantidad exigida para la realización de ningún trámite, ni tenían intención dé ofrecer contrato de trabajo alguno a Aurelio , pretendiendo únicamente lucrarse a su costa aprovechándose de la situación de necesidad en la que se encontraba.

Aurelio abandonó el despachó, fue a un cajero automático y regresó a la reunión entregando 1.000€ en efectivo al acusado Fidel , todo ello en presencia del acusado Nicanor . Fidel extendió un recibo a Aurelio por la cantidad recibida, indicando en el mismo que recibía dicha cantidad en concepto de prestación de servicios.

Finalmente, ni el acusado Fidel contrató a Aurelio , ni se tramitó permiso alguno. El acusado Fidel ha devuelto la cantidad de 100€ a Aurelio , mientras que Nicanor ha consignado la cantidad de 900 euros.

Por causa no imputable a los acusados la presente causa ha tardado casi 4 años en tramitarse..

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

QUE CONDENAR Y CONDENO a Nicanor , como autora responsable de un delito continuado de ESTAFA del artículo 248 , 249 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el mismo periodo, mas el pago de la mitad de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUE CONDENAR Y CONDENO a Fidel , como autora responsable de un delito continuado de ESTAFA del artículo 248 , 249 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas el pago de la mitad de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los condenados deberán abonar solidariamente a Aurelio la suma de 900 euros, a la que se deberá aplicar la cantidad consignada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, en término de DIEZ DIAS, transcurrido el cual, se procederá a declarar su firmeza..

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el acusado Sr Nicanor se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados (entrada el 6.10.2016, deliberación 2.12.2012).

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-- La parte recurrente alega, en esencia: 1.- quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por falta de motivación de la sentencia, de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.2.- error en la valoración y apreciación de la prueba, a.- respecto de las declaraciones de la Sra Aurelio , b.- respecto de las declaraciones del acusado Sr Fidel , c.- del Sr Nicanor , d.- de la Sra Eva , e.- mensajes de texto, y f.- resoluciones de sobreseimiento y absolución del Sr Nicanor en hechos similares. 3.- No concurrencia de los elementos de la estafa en el Sr Nicanor , y 5.- indebida aplicación de la inhabilitación especial. Solicita la absolución y que se reproduzca la vista mediante la grabación.

El MF solicita la confirmación al igual que la Sra Aurelio .

La Sala no considera necesaria la celebración de una vista para que se reproduzca el juicio previo. Las partes han participado en el juicio, tienen acceso a la grabación y han podido hacer las alegaciones que estiman oportunas respecto de las declaraciones que en el juicio oral se han efectuado, sin que sea necesaria la reproducción en una vista para la correcta formación del juicio. Debe resaltarse, que lo que se pretende es que se reproduzca mediante la reproducción de la grabaciónla totalidad del juicio,sin que concurran especiales circunstancias que se hayan puesto de relieve y que lo justifiquen (tampoco es necesario desde una perspectiva constitucional, STC Pleno 48/2008 y STC 21.5.2009 ).

La sentencia recoge:

' Fidel , mantiene conocer a Nicanor a través de terceros y encargarse de buscar ofertas de trabajo reales para personas que buscaban empleo, aunque él es agente de seguros dado que tenía bastantes contactos. Que él tan solo llega al pacto de obtener un porcentaje por encontrar ofertas de trabajo desconociendo lo que después pudiera pasar. Que a Aurelio solo la vio una vez en el despacho de Nicanor , dado que él le había llamado y al llegar, ahí estaba. Que en marzo de 2012 aún no había encontrado trabajo para ella. Que Aurelio entregó un dinero y como Nicanor no tenía recibos impresos, le redactó uno que él mismo escribió y se corresponde con el folio 9. Que Nicanor le dijo que no le quedaban recibos y que él no lo podía firmar, desconociendo él a que correspondían esos 1.000 euros. Que Nicanor le dijo que del resto no se preocupase, Nicanor se quedó 900 euros y a él le dio 100 euros. Que como días después le llama Aurelio , él le dice que le devolverá los 100 euros que se había quedado. No recuerda con que empresa hizo las gestiones pero no encontró trabajo para Aurelio . Que no es cierto que, él le dijera que era el empleador o que los 1.000 euros eran para el alquiler de un local. Dice haber sido utilizado por Nicanor quien incluso le dijo que él devolvería el dinero, no recuerda haber llamado ese día a Aurelio aunque si tenia su teléfono. Que se enteró por prensa de la 'trama' de Nicanor . Que los 1.000 euros se metieron en la carpeta y al irse, en la puerta le devolvió él los 900 euros, quedándose Nicanor esa suma, sin que nadie le viera. No recuerda haber dicho a Aurelio de devolverle el dinero poco a poco.

Nicanor , letrado en ejercicio que gestionaba temas de extranjería con despacho abierto en la calle Convento Jerusalem de Valencia. Que exhibido el folio 10, dice no ser suyo, haber sacado fotocopias en su despacho pero solo para su uso, sin ser un medio de publicidad. Admite haber entregado a Aurelio el citado follleto. Que Fidel en su día había acudido a su despacho para el descuento de pagarés, le había ofrecido seguros y quiso mediar en su relación comercial con Aurelio para defender a ella, pese a que no sospechaba de Fidel . Que quedaron en su despacho como punto de encuentro para formalizar la contratación, bien como empleada bien como subagente, llegando a su despacho juntos los dos. Fidel le dijo que tenía que cobrar 1.000 euros, por los trámites o por el alquiler del local para montar la oficina de seguros, confeccionando el recibo porque así se lo dijo él. Aurelio fue al banco a sacar dinero y él no cobró nada, al volver le dio el dinero a Fidel , a él 'coyunturalmente' aquello le pareció válido. Aurelio le contó que Fidel no había hecho nada e intervino cuando hubo problemas aunque no llegó a acompañar a Aurelio a interponer denuncia. Que Aurelio quería regularizar su situación en España y él le facilitó varios teléfonos. Que ese día sabía que iban a venir a su despacho porque le llamaron antes. Que él no es ni ha sido empresa de trabajo temporal, tan solo tenía contactos en empresas. Que él no recuerda a Elvira . Que Aurelio no pidió ningún recibo y le consta que Fidel le devolvió 100 euros, reitera que a él, Aurelio nunca le reclamó.

Aurelio , mantiene que una amiga le habló de Nicanor como una persona que arreglaba los papeles a los extranjeros, ella se llama Elvira pero en la actualidad se llevan mal, porque al denunciar ella sacó el tema. Le consta que MEYEM fue a solventar el tema del paro, porque le faltaban días y piensa que finalmente lo consigue por darle días otra empresa. Que Nicanor le dice que conoce a una persona que puede conseguirle trabajo y le dice directamente que le tiene que pagar 2.000 euros, que era lo que el chico le pedía para hacer el contrato, siendo que además su parte eran 200 o 250 euros, por acompañarle a extranjería y hacer el papeleo. Mantiene que no se trataba de trabajo sino de un contrato falso para luego conseguir la residencia. Mantiene que Nicanor le presenta a Fidel y les convoca a los dos en su despacho, le comentó que el supuesto contrato iba a ser de limpieza. Que aquel día ella llega primero y luego Fidel , hablaron de hacer el contrato y Fidel le pido 1.000 euros y otros 1.000 euros para cuando el tema este solucionado. Que bajó al cajero y volvió con el dinero, que le pidió el dinero para el local, estando Nicanor todo el rato delante. Que el dinero se lo da a Fidel y ella pide un recibo, Fidel lo hace en un papel al decir Nicanor que no le queda, siendo cierto que Nicanor le dijo a Fidel que si le daba el dinero que le hiciera un recibo. Que se fiaba de Nicanor porque era abogado y le dijo que si había algún problema le ayudaría, aunque luego ni le ayudó ni hizo nada. Después de todo Fidel solo le devolvió 100 euros, llamaba a Nicanor y siempre le daba largas. Que le pidió a Nicanor que le acompañase a denunciar, primero le dijo que le haría un escrito y luego le dijo que no por miedo dado que no podía hacer nada. Despues de la denuncia Nicanor fue a su casa, y le dijo que le pagaba si cambiaba todo lo que había dicho y ella le dijo que no. Desconoce si el contrato que le ofrecían eran falso o verdadero y reclama los 900 euros que no ha recuperado. Que es cierto que no le ha reclamado dinero a Nicanor porque delante de ella, él no recibió nada.

Elvira , niega haber acompañado a Aurelio a ver a Nicanor , dice no saber nada, nada de nada.

Obra a las actuaciones al folio 9, recibo firmado por Fidel en fecha de 15 de marzo de 2012 de la suma de 1.000 euros de Aurelio en concepto de prestación de servicios; al folio 10 folleto publicitario destinado a extranjeros para la tramitación de recursos, regularización, renovaciones, nacionalidad, residencia, con el nombre de 'interpueblos' servicio de abogados para los inmigrantes.

En definitivas las versiones que se vierten en el juicio oral en síntesis vienen a ser las que sigue:

1º.- Fidel dice dedicarse a encontrar trabajos para emigrantes a propuesta de Nicanor , lo hace para Aurelio , a cambio de porcentaje. El día que ve a Aurelio le llama Nicanor y ella esta en el despacho. Aurelio entrega 1.000 euros que él no sabe para que, él escribe el recibo, lo firma pero Nicanor se queda 900 euros, sin que Aurelio los vea. No le encuentra trabajo sin saber que gestiones hizo.

2º.- Nicanor , quiso mediar para que Aurelio no fuera engañada por Fidel . Ese día sabe que van a ir porque le avisan antes. El precio lo pone Fidel y se encuentran en su despacho para las bases de una futura contratación entre ambos. Él le dice a Fidel que le firme recibo si Aurelio le da la cantidad. Quería ayudar a Aurelio .

3º.- Aurelio , como a Nicanor porque le dicen que se dedica a arreglar papeles para extranjeros. Nicanor le dice que conoce a una persona que le puede encontrar trabajo, sin saber ella si es o no real, que le tendrá que pagar al chico 2.000 euros y a él otros 200 o 250 euros por trámites. Nicanor convoca a los dos a su despacho. Fidel le pide 1.000 euros en el acto y otros 1.000 cuando le consiga el trabajo. Nicanor le dice a Fidel que le haga recibo. Se fiaba de Nicanor por ser abogado, luego no le ayudó.

Lo bien cierto es que la escasa prueba que acompaña a las declaraciones, viene a apoyar en parte las versiones dadas por Nicanor y Aurelio , en contra de lo manifestado por Fidel , siendo éste el que firma el recibo (f. 9) de los 1.000 euros y los recibe de manos de Aurelio , resultando contrarias a la lógica las explicaciones que pretende hacer creer, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, al indicar que Nicanor no tenía modelos de 'recibos', le dijo que lo confeccionase a mano y que como tampoco lo podía firmar, que fijara él su rubrica, al tiempo que cogiendo en presencia de Aurelio los 1.000 euros, en la puerta al despedirlo Nicanor se hizo con 900 euros. No resulta convincente tal versión y el documento, sin prueba en contrario válida, viene a corroborar tal y como dice la propia Aurelio que los 1.000 euros eran para Fidel , por encontrarle trabajo, real o no y así poder regularizar su situación. Resulta también suficientemente acreditado que, Fidel no llevó a cabo gestión alguna para poder encontrar un trabajo a Aurelio , en tanto que habida cuenta de lo manifestado por la perjudicada, Fidel ni aporta al juicio prueba en contrario que constate pesquisa de algún tipo, ni tan siquiera a preguntas del Ministerio Fiscal es capaz de recordar en el acto del juicio, con quien pudo hablar para encontrar trabajo a Aurelio .

El delito de estafa, es una infracción de resultado, puede decirse que el resultado es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño si el mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo o adecuado desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva y cuyo resultado, el desplazamiento patrimonial es su relación concreta -- SSTS 476/2009 ; 564/2007 ; 1362/2003 ó 147/2009 . Reflejo de ello lo hallamos, entre otras, en la STS de 15 de marzo de 2010 , referida al denominado principio de autoprotección cuando se afirma en la misma que los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ). En lo que atañe al requisito del engaño la jurisprudencia del Alto Tribunal tiene reiteradamente declarado que para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante , debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

No cabe ninguna duda que en la conducta de Fidel concurren todos y cada uno de los elementos del tipo analizado, en tanto que nunca pretendió buscar trabajo a Aurelio y pese a ello, así se lo hizo creer logrando la disposición en su favor de 1.000 euros. Cuestión mas compleja es la que lleva a determinar la inocencia o culpabilidad de Nicanor , letrado en ejercicio dedicado a temas de extranjería, y que pasa por examinar si concurre prueba bastante de un previo concierto con Fidel , resultando en todo caso determinante, como así lo expresa Aurelio y acorde a las normas mas mínimas de la lógica, que la presencia de un abogado generaba cierta seguridad a la perjudicada.

Sin perjuicio de las manifestaciones exculpatorias de Fidel cuya credibilidad queda en entredicho, Aurelio que como bien dice Nicanor no tiene razón para mentir, comenta en el acto del juicio como él, le dice que conoce a alquien que le puede encontrar trabajo y los pone en contacto, hablándole de 2.000 euros como los correspondientes a lo honorarios del empleador, amén de los suyos propios por las gestiones que pudiera realizar; ante ese panorama, el propio Nicanor dice hacer de garante, aquel día, de los derechos de Aurelio , aunque no sabe decir a que obedece el dinero que parece pedir Fidel y en que puede consistir el contrato, pareciéndole aquello 'coyunturalmente' válido. No obstante cuando surge el problema, tal y como dice Aurelio y admite el propio Nicanor , no se le prestó ayuda alguna. En definitiva la actuación de Nicanor no resulta en modo alguno comprensible, por mas explicaciones que trata de dar en el acto del juicio oral, y desde luego su presencia revistió aquellos trámites de la seriedad precisa para que Aurelio pensara que estaba todo correcto y lleva a deducir que Nicanor estuvo en todo momento de acuerdo con Fidel , ya que no se encuentra otra explicación alternativa plausible. Siendo que Nicanor pone en contacto a Aurelio con Fidel , quien dota a Aurelio de las garantías suficientes como para que crea que Fidel le iba a encontrar trabajo, con su sola presencia, para después desentenderse como el mismo Fidel ; es por lo que también se entiende desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara Constitucionalmente, al entender probado que Nicanor estaba de acuerdo con Fidel para lucrarse por medio del engaño urdido de la víctima, Aurelio .'

SEGUNDO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por falta de motivación de la sentencia, de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

En este motivo se invoca la duda del propio juzgador, pues la sentencia no expresa relato de convicción alguna ni el fundado y lógico razonamiento por el que el Juzgador entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Menciona que aparecen expresiones como 'escasa prueba', 'Cuestión mas compleja' que hace referencia a 'ya que no se encuentra otra explicación alternativa plausible'.... Entiende que ello debió llevarle a una conclusión absolutoria.

La Sra Aurelio cuestiona el recurso, a la vista de los hechos que se declaran probados, donde se recoge la actuación del recurrente, y en su fundamento primero in fine los motivos por los que en atención a la prueba practicada le llevan a dictar una sentencia condenatoria. La Sala tras la lectura del mismo estima que no concurre el vicio denunciado. Se podrá compartir o no la conclusión a la que se llega en la sentencia pero está suficientemente fundamentada.

La Sra Aurelio en su oposición señala también que después el acusado recurrente se presenta en su casa ofreciendose a devolver el dinero para que quitara la denuncia, afirmando que su declaración reune todos los requisitos que exige la jurisprudencia (no los conoce previamente, al recurrente lo conoce a través de otra persona que le dijo que le había arreglado los 'papeles', y respecto de otro coacusado lo puso en contacto el Sr Nicanor , y viene corroborado por que sucede en el propio despacho del recurrente y se hace un recibo) .

Lo anterior debe ponerse en relación con lo señalado también en el fundamento primero, se recoge que la Sra Aurelio manifiesta que:

1.- Lo que le propone el recurrente es que conoce a una persona que puede conseguirle trabajo y 'le dice directamente que tiene que pagar 2000 euros, que era lo que el chico le pedía para hacer el contrato, siendo además que su parte eran 200 o 250 euros, por acompañarle a extranjeria y hacerle el papeleo. Mantiene que no se trata de trabajo sino de un contrato falso para luego conseguir la residencia'. Después se recoge que 'Desconoce si el contrato que le ofrecían era falso o verdadero'.

2.- El recurrente le presenta al otro coacusado y los convoca a los dos en su despacho.

3.- Se le pide dinero y ella entrega 1000 euros en presencia del recurrente, ella pide un recibo, lo hace el otro coacusado ante las manifestaciones del recurrente de que hay que hacerlo si le entrega dinero y que a él no le quedan.

4.- Relata que se fiaba del Sr Nicanor pues es abogado, además que si había algún problema le ayudaría, cosa que no hizo.

5.- Relata la Sra Aurelio que después de la denuncia Nicanor fue a su casa y le dijo que le pagaba si cambiaba todo lo que había dicho y ella le dijo que no.

El Sr Fidel (el otro coacusado) cogió el dinero y ni le dio el contrato de trabajo, ni se ha acreditado que hiciera gestión alguna para obtenerlo.

Por ello este motivo del recurso del Sr Nicanor debe desestimarse, a la vista de los razonamientos de la sentencia y la oposición efectuada. Cuando el Juez se refiere a 'escasa prueba', se refiere a datos externos objetivos (como el recibo) para contrastar las declaraciones ('Lo bien cierto es que la escasa prueba que acompaña a las declaraciones viene a apoyar en parte...'), y que el examen de la prueba sea mas complejo o no respecto de un coacusado no determina que quede vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (en la misma se establece a partir de la Sra Aurelio que había un concierto previo, por sus actos previos, el recurrente es quien la pone en contacto con el otro coacusado, coetaneos, con su presencia dota de seriedad para que ella pensara que todo era correcto, y posteriores, se desentiende como el otro coacusado, y de acuerdo con lo declarado, también después se presentó en su casa ofreciéndole devolver el dinero y que ella le quitara la denuncia).

TERCERO.- Error en la valoración y apreciación de la prueba: a.- respecto de las declaraciones de la Sra Aurelio , b.- respecto de las declaraciones del acusado Sr Fidel , c.- del Sr Nicanor , d.- de la Sra Eva , e.- mensajes de texto, y f.- resoluciones de sobreseimiento y absolución del Sr Nicanor en hechos similares. Este motivo debe ponerse en relación con el siguiente: No concurrencia de los elementos de la estafa en el Sr Nicanor , pues lo que se atribuye es un acuerdo previo y reparto de actos de ejecución (en el caso del recurrente puesta en contacto, y contribución a la puesta en escena, su despacho y presencia para dar apariencia de seriedad).

El recurrente entiende, en esencia que se ha valorado erróneamente la prueba, que de la declaración de la Sra Aurelio se puede extraer que ella desconoce si el Sr Fidel le entregó al recurrente alguna cantidad, y por ello no puede entenderse que recibiera dinero. También que recomendó que le pidiera un recibo (con carácter previo) y ese dinero era aparte de las gestiones posteriores. Respecto de las declaraciones del Sr Fidel pone de manifiesto determinadas contradicciones (cantidad entregada, si sale ésta del despacho...) sin que se pueda establecer que hubo acuerdo previo, el recurrente era un punto de contacto. Después se refiere a sus propias declaraciones calificandolas de constantes y coherentes, añadiendo que la Sra Eva manifestó que no acompañó a la denunciante y que ella si habia conseguido darse de alta en la SS (por eso la condena carece de sentido). Añade mensajes a partir de los cuales la realización del encargo la concluyó con el otro coacusado y resoluciones previas, para a continuación efectuar una recapitulación.

La Sra Aurelio niega que exista ese error en la valoración de la prueba. Subraya que en el recurso se admite como algo normal del tráfico jurídico que una persona que busca trabajo pague una cantidad de dinero, 1000 euros inicialmente, asi como otros mil a la pretendida contratación, en presencia del letrado que efectúa la tramitación de la regularización de los documentos de extranjeria, observando dicha conducta como coyunturalmente válida. Además el Sr Fidel señaló que de ese dinero entregó 900 euros al acusado. Declaración que no es interesada pues no le exculpa del ilícito, al contrario es una confesión expresa. Respecto del análisis de su declaración, añade que ella no vio que se quedara con el dinero, pero si que le persuadió con actos previos y concomitantes para que lo entregara con la falsa esperanza de obtener su regularización como extranjera y que en su declaración manifestó que acude al despacho del recurrente en una primera ocasión: ' si podía hacer un contrato y si le podia arreglar los papeles y le dijo que si que conoce a una persona que sabe que le puede ayudar a arreglar los papeles pero que tiene que pagar 2000 euros (minuto 02:56 -03:09 3º CD de la grabación) y el propio recurrente admite que existió una previa reunión antes de llamar a Fidel (54:30-54:35 1º CD), que le fue presentado al Sr Fidel (5:52 y ss 3º CD) y ' Nicanor le dijo que era un contrato de limpieza... hablaron para hacerle el contrato y le dijo Fidel que si pero que tenia que pagar 2000 euros, 1000 en ese momento y 1000 cuando tuviera el contrato y los papeles. Fue al banco sacó 1000 euros y se los dio' (6:43-7:41 3º CD). Indica que respecto de la solicitud del recibo fue ella la que lo solicitó (9:13 -9:35 3º CD y 12:21 - 12:23) ' Nicanor cuando entrega el dinero se quedó callado. Habló ella y dijo que tenía que hacerle un recibo. Se lo pide a Fidel y Nicanor miró en el cajón y le dijo que no tenía recibos, que se lo podía hacer en un papel Fidel . Que no iba a darle recibo', 'ella, para dar el dinero, le tenían que hacer algo. Que de Nicanor se fiaba. Que como era abogado no pensaba que le fuera a hacer eso' 'que Nicanor le decía que entregara el dinero que él era abogado y garante y si pasaba algo y que si había algún problema le acompañaría a denunciar'. También da una explicación a sus declaraciones como fruto de las preguntas que se le hacían. Después recoge que el Sr Fidel manifiesta que tenía un pacto con el Sr Nicanor , y que se funcionaba él se llevaba una gratificación en este caso 100 euros, dice que de hecho el Sr Nicanor ha consignado 900. Afirma que existen múltiples contradicciones en las manifestaciones del Sr Nicanor haciendo hincapié en la cuestión del alquiler (si no tenía dudas ante la ausencia de contrato). Respecto de los mensajes entiende que carecen de eficacia (indica que son parciales), puesto que manifestó su voluntad de denunciar al Sr Fidel y sin obtener el auxilio que el Sr Nicanor dijo que prestaría. Señala que la documental fue desestimada y que además, el caso del Juzgado de lo Penal 6 era distinto.

A la vista de la sentencia y los escritos presentados estimamos razonable la decisión de instancia que entiende que existe un acuerdo previo entre los coacusados, carece de sentido otra opción. No vemos razones para que la Sra Aurelio mienta (de hecho, vista su declaración en el juicio, admite que el recurrente le dijo antes de que llegara el otro coacusado que pidiera recibo, aunque luego cuando llega el momento es él mismo el que dice que no le quedan recibos) y la impugnación que efectúa del recurso del Sr Nicanor es, en general (pues respecto del recibo en si que se manifiesta en el juicio oral que se lo dijo antes), sólida (véase también su análisis de los elementos de la infracción en las páginas 33 y ss de su escrito). En cualquier caso, también compartimos, esencialmente, el análisis que se contiene en la sentencia. Y es que, de la prueba, de acuerdo con la sentencia, se desprende que hay un previo acuerdo entre los coacusados, que desplegan los actos necesarios para obtener 1000 euros de la Sra Aurelio bajo la promesa de una contratación laboral (ella expresamente manifestó que el contrato no era verdadero, y el recurrente es quien le pone en contacto con el otro coacusado citandola en su despacho, según ha comprobado la Sala -minuto 5 y ss de la 3ª grabación-), y, consecuentemente la regularización de su situación de extranjera no comunitaria en nuestro país, algo que no se efectúa.

La entrega se efectúa debido a la confianza que inspira la condición del Letrado del recurrente (de hecho le dijo que pidiera un recibo, y tenia un folleto de publidad -folio 10, él en el juicio oral dice que estaba en su despacho-). Hay un engaño que conduce a un error, que va a serle confeccionado un contrato (aunque después no sea así), algo que el recurrente ya le dice desde el inicio, además le dice que conoce a una persona para ello y que le va a costar 2000 euros (no estimamos irracional que no se lleve consigo esa cantidad y que una vez se concreten los términos se extraiga la cantidad -1000- de un cajero, por otra parte da una explicación a las manifestaciones de Elvira , se llevan mal al denunciar y sacar el tema). Ese engaño es bastante, se le expide un recibo, y además hace la entrega en el despacho del Letrado recurrente, siendo evidente el desplazamiento patrimonial y el ánimo de lucro (sería razonable, vistos los hechos, que el Letrado reciba una parte, tal como manifiesta el Sr Fidel , pero con independencia de ello, su contribución es decisiva a ese desplazamiento patrimonial). Es razonable la conclusión del acuerdo previo de la que parte el Juez (a pesar de las manifeastaciones del recurrente en el juicio limitando su intervención), pues, no vemos por que se debe dudar de lo que manifiesta la denunciante, y de sus manifestaciones en el juicio, no es irrazonable la conclusión a la que llega la sentencia de que tenía que ser conocedor de todos los extremos de la operación.

En la estafa el engaño se constituye en el elemento esencial de la conducta despatrimonializadora hasta el punto que si no constituye la causa exclusiva y excluyente de la disposición, el perjuicio patrimonial sólo podría ser reparado acudiendo a las vías civiles (no concurre la normativa administrativa, en cualquier caso no exluye la penal). Ahora bien, el engaño típico puede presentarse de manera multiforme y, en ocasiones, de manera no particularmente alambicada. También lo es que la eficacia del engaño debe medirse situacionalmente, caso por caso, y que en esa valoración de su eficacia normativa no puede dejar de tomarse en cuenta las condiciones del sujeto pasivo, en este caso, la Sra Aurelio , extranjera y que está en una situación de vulnerabilidad pues necesita regularizar su situación. En estas circunstancias acude al Sr Nicanor , y confia plenamente en él, por ser Letrado, el cual le dice que se encargará de esa regularización, se efectúa la entrega en su presencia, en su despacho, y con la promesa de ayudarle si surgen problemas, de manera, que su intervención es decisiva para que la víctima entregue el dinero al Sr Fidel .

CUARTO.- Indebida aplicación de la inhabilitación especial.

El art. 56 del C. Penal establece que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, entre otras posibles, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación , sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código . Por su parte el artículo 45 señala que: 'La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.'

La Sala II del TS en sentencia de 24.2.2011 ha indicado 'como señalamos en la STS núm. 1359/2000, de 10 de julio . La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo. En este sentido la STS núm. 417/2003, de 20 de marzo '.

Ha de examinarse como señala la Sala II del TS en este caso el hecho cometido guarda relación directa con la profesión. La sentencia de instancia recoge que se cometió el delito:

1.- En el ámbito de su actividad profesional.

2.- La entrega del dinero fue en su despacho abierto al público.

3.- La víctima actuaba en la creencia de que el mismo actuaba en tal condición (folleto folio 10).

Por ello debe confirmarse, pues del conjunto de la misma se deduce que la Sra Aurelio (en una situación de especial vulnerabilidad por no tener su situación en España regularizada) acudió al recurrente por su condición de abogado, confió en él por ese motivo, la reunión tuvo lugar en su despacho profesional, accedió a entregar dinero también por esa condición de letrado, y por que éste le indicó que la ayudaría si había algún problema.

Es cierto que debe evitarse que la pena impida el ejercicio de aquellas actividades de la correspondiente profesión u oficio que no guarden relación con el delito cometido y el bien jurídico afectado ( STS 1996/01, 2 de noviembre ), pero también que por ejemplo, la STS 2139/ 01, de 15 de noviembre , confirma la pena de inhabilitación para la profesión médica y rechaza que pueda limitarse al ejercicio de una determinada especialidad, y que debe evitarse una reducción excesiva del objeto de la inhabilitación, que permita realizar actividades que entrañan un riesgo igual, o incluso mayor, que el de aquellas sobre las que recae la inhabilitación, por ello se confirma la sentencia en los términos en que se ha dictado.

QUINTO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Se desestima el recurso interpuesto por el Sr Nicanor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Valencia de 6 de junio de 2016 .

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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