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16/12/2021
Sentencia Penal Nº 820/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4493/2019 de 27 de Octubre de 2021
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Tiempo de lectura: 46 min
Orden: Penal
Fecha: 27 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PORRES ORTIZ DE URBINA, EDUARDO DE
Nº de sentencia: 820/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100878
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4226
Núm. Roj: STS 4226:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 27/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4493/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LMGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4493/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 27 de octubre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación 4493/2019 interpuesto por Maximo, representado por el procurador Don Ramiro REYNOLDS MARTÍNEZ bajo la dirección letrada de Don Tomás MARTÍN PÉREZ, Porfirio representado por el procurador Don José Miguel MARTÍNEZ-FRESNEDA GAMBRA bajo la dirección letrada de Doña Susana RIVERA ALONSO y Ruperto representado por el procurador Doña María José CARNERO LÓPEZ bajo la dirección letrada de Don Javier GARCÍA FERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada el 19/03/2019 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, en el Rollo de Sala 54/2017, en el que se condenó a los recurrentes como autores penalmente responsable de delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1º del Código Penal y delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.1° del Código Penal, en su redacción previa a la reforma de la LO 1/2015. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, Valeriano y Concepción representado por Doña Mª del MAR LÓPEZ LEAL y bajo la dirección letrada de Doña María Amada PÉREZ SÁNCHEZ.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
'ÚNICO. En los últimos meses de 2013 el acusado Maximo empezó a colaborar con la inmobiliaria NEW START BUSINESS GROUP, S.L., administrada por el también acusado Ruperto, con cuyo consentimiento ocupó una mesa de su oficina y actuó ante terceros como integrante de dicha mercantil, que tenía su sede en Roquetas de Mar. En este contexto Maximo comunicó a Ruperto que tenía para vender varios lotes de activos de un concurso de acreedores entre los que se encontraba la finca registral n° NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, sita en el n° NUM001 de la URBANIZACION000 de la localidad de Almerimar El Ejido (Almería). NEW START BUSINESS GROUP, S.L. compartió la información con la acusada Encarnacion, administradora de la inmobiliaria BALMAR, S.A., con sede en El Ejido.
Entre finales de diciembre de 2013 y principios de enero de 2014 Concepción y Valeriano buscaban un inmueble para comprarlo y destinarlo a primera vivienda, pues la que disfrutaban la tenían en concepto de alquiler. Contactaron con la acusada Encarnacion y le expresaron su interés por adquirir la vivienda más arriba reseñada, que la misma les ofreció. Al ofrecerla la acusada aclaró que actuaba en colaboración con NEW START BUSINESS GROUP, S.L. y que el inmueble se hallaba integrado en un concurso de acreedores.
El 21 de enero de 2014 Concepción se reunió con Encarnacion en el exterior de la finca. A la cita asistieron también un empleado de NEW START BUSINESS GROUP, S.L. y el acusado Maximo, que se presentó como perito judicial, llegando a mostrar lo que aparentaba ser una acreditación, y manifestó a la cliente que la vivienda procedía de un concurso de acreedores, por lo que la operación quedaba garantizada merced a la intervención del Juzgado. No visitaron la vivienda por dentro dado que no disponían de las llaves, extremo del que informó Maximo en ese mismo acto. No obstante, la Sra. Concepción, que conocía la distribución y las características porque vivía de alquiler en una similar, expresó su interés en adquirirla. Seguidamente se desplazaron a las oficinas de NEW START BUSINESS GROUP, S.L. en Roquetas de Mar, donde el acusado Porfirio, que colaboraba con la inmobiliaria de manera habitual e incluso actuaba en su nombre con el consentimiento de Ruperto, redactó junto con Encarnacion un contrato denominado 'de reserva', siguiendo las indicaciones dadas por Maximo. En el mismo se hizo constar que la Sra. Concepción, como compradora, encargaba a NEW START BUSINESS, S.L. la compra de la vivienda más arriba descrita, integrada en el activo de un concurso de acreedores, por precio de 150.000 euros. Se establecía como fecha máxima para la formalización del contrato de compraventa en escritura pública el 3 de febrero de 2014. Requerida a tal efecto, la Sra. Concepción entregó en el acto a Porfirio 2.000 euros en efectivo, haciéndose constar en el contrato que autorizaba que el importe fuera 'utilizadoen todo o en parte como cantidad de arras para la compra del inmueble'. El documento fue firmado por la Sra. Concepción y el acusado Porfirio, actuanto éste en nombre de la mercantil NEW START BUSINESS GROUP, S.L.
En los siguientes días la Sra. Concepción mantuvo contacto por WhatsApp con Maximo, a quien le preguntó en varias ocasiones cuándo podrían ver la vivienda. El referido acusado le indicó el 3 de febrero que la Administración Concursal le había informado de un retraso 'al recibir en el día de hoy los resultados de la subasta', por lo que no podían 'ni asignar bienes ni hacer ingresos en cuenta'. Añadió que si por cualquier razón querían 'ejecutar la reserva', que vencía en esa fecha, no tenían más que pasar por la oficina. El Sr. Valeriano le contestó reiterando que tenían mucho interés en la casa.
El 5 de febrero, aprovechando el explícito interés mostrado por los compradores y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, el acusado Maximo pidió a Encarnacion que los llamara y les pidiera que ingresaran 26.900 euros antes de las 12.00 horas del día 6 si no querían perder la oportunidad de comprar la vivienda, pues así lo había exigido la Administración Concursal, en el bien entendido de que ese importe formaría parte del precio. Sin que conste acreditado que conociera sus ilícitas intenciones, Encarnacion dio cumplimiento a las instrucciones de Maximo y trasladó esta petición a los compradores, facilitándoles un documento en el que constaban los datos de la cuenta bancaria donde debía hacerse el ingreso, la cual aparecía descrita como 'Cuenta Colectivo Justicia'.
El 6 de febrero por la mañana la Sra. Concepción, convencida de que con ello aseguraría la compra de la vivienda que le interesaba y siguiendo las instrucciones recibidas, hizo una transferencia de 20.900 euros a favor de la referida cuenta y un ingreso en efectivo en la misma por importe de 6.000 euros, siendo acompañada a la entidad bancaria por Encarnacion. Acto seguido, en la oficina de BALMAR, S.L., Encarnacion entregó a la Sra. Concepción un documento que le había facilitado Maximo. En el documento, fechado el 6 de febrero y denominado 'Anexo de arras al contrato', sin firma alguna, se hacía constar, entre otros extremos, que 'por causas de incidente concursal' se retrasaba la adjudicación del inmueble descrito más arriba. También se plasmaba que la compradora había entregado 26.900 euros como reserva y señal de arras y que 'si la administración concursal nos requiere para hacer más entregas de dinero, ya sería con el compromiso en firme de la adjudicación de dicho bien', estableciendo como fecha límite para la adjudicación el 5 de abril de 2014, salvo que las partes de común acuerdo lo cambiasen.
En culminación de su plan, Maximo retiró en efectivo de su cuenta bancaria 6.000 euros el mismo día 6 de febrero y los 20.900 restantes el 10 de febrero, incorporando dichas sumas a su patrimonio, ello mientras reiteraba a la Sra. Concepción que no debía preocuparse por nada pues se trataba de un mero retraso en la tramitación del concurso.
En las fechas mencionadas la vivienda no estaba disponible. Se sacó a subasta el 9 de octubre de 2014, fijándose como límite del plazo para la presentación de pujas el 11 de diciembre y siendo finalmente adjudicada a un tercero por Decreto de la Sra. Letrada de la Administración de Jusiticia del Jugado de lo Mercantil nº 1 de Almería de 9 de enero de 2015, subsanado por otro de 13 de enero de 2015.
No consta acreditado que los acusados Encarnacion, Ruperto y Porfirio actuasen en connivencia con Maximo ni que supieran de sus ilícitas intenciones.
El 27 de febrero, en una reunión en la oficina de NEW START BUSINESS GROUP, S.L, Ruperto, Porfirio y Encarnacion le dijeron al Sr. Valeriano que no tenían ni la vivienda ni el dinero pues habían sido engañados por Maximo, sugiriéndole denunciarlo conjuntamente, a lo que el Sr. Valeriano respondió que se sentía engañado por todos, que los denunciaría y que quería todo su dinero.
El acusado Ruperto formuló denuncia en nombre de NEW START BUSINESS GROUP, S.L. contra Maximo ante la Guardia Civil el 6 de marzo y la acusada Encarnacion hizo lo mismo el 10 de marzo, en este caso en nombre de BALMAR, S.L.
Valeriano y Concepción presentaron querella contra todos los acusados el día 11 de marzo.
Pese a que desde la reunión de 27 de febrero les constaba que era del todo inviable la compraventa de la vivienda reservada, pues la persona de referencia, Maximo, se había quedado con los 26.900 euros entregados por los compradores y éstos habían anunciado claramente su propósito de denunciar los hechos, reclamando el importe adelantado, los acusados Ruperto y Porfirio en ningún momento devolvieron ni consignaron los 2.000 euros recibidos, incorporándolos así definitivamente a su patrimonio.'.
'QUE
QUE
QUE
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Encarnacion de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo alternativamente acusada, declarando de oficio 1/4 de las costas procesales. No procede emitir pronunciamiento de condena respecto de la mercantil BALMAR, S.L.'.
1. Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, al no ser los hechos constitutivos de delito.
2. Por infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
3. Por infracción precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio de legalidad penal que proclama el artículo 25.1 de la Constitución.
El recurso formalizado por Porfirio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en relación al artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por entender infringida la tutela judicial efectiva ( 24.1 CE), la presunción de inocencia y el derecho a un proceso público con todas las garantías (24.2 CE) íntimamente ligado además con los artículos 9 y 14 del mismo texto constitucional y la insuficiente carga probatoria y falta de motivación así como errónea valoración de la prueba practicada (24.1 y 120.3 CE).
2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 252, 249 y 250.1. 1º del Código Penal (en su redacción previa a la reforma de la lo 1/2015).
3. Por infracción de ley, en virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal y artículo 120 de la Constitución que en virtud del principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso.
El recurso formalizado por Ruperto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1. Por infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, glosado en el artículo 24.2 de la Constitución.
2. Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del 253 del Código Penal y el artículo 120 de la Constitución, como materialización de la tutela judicial efectiva.
3. (Enumerado como Cuarto) Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del 253 en relación con el 250. 1. 1º del Código Penal y el artículo 120 de la Constitución, como materialización de la tutela judicial efectiva.
Fundamentos
1. Por sentencia número 119/2019, de 19 de marzo de 2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, se ha condenado al recurrente como autor de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 y 250.1.6ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, más accesorias y al pago de la responsabilidad civil y de las costas procesales.
En el primer motivo de este recurso y por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim se afirma que no concurren los presupuestos típicos del delito apreciado en la sentencia, por ausencia de engaño y se alega, con deficiente técnica casacional, la falta de congruencia de la sentencia, al no haber dado respuesta a las alegaciones formuladas.
En relación con la primera de las cuestiones planteadas en este motivo, la ausencia de relevancia típica de la conducta enjuiciada, nuestro análisis debe realizarse a partir de los hechos declarados probados en la sentencia, ya que cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim sólo puede discutirse el juicio de subsunción normativa, juicio que debe realizarse sobre los hechos declarados probados y no sobre los hechos que la parte estime convenientes.
Nuestra doctrina es constante sobre este particular. Baste citar como muestra de una línea jurisprudencial constante la STS 472/2018, de 17 de octubre en la que se declara que
En el caso sometido a nuestra censura casacional, la sentencia de instancia declaró probado, en apretado resumen, que Maximo, como colaborador de la empresa NEW START BUSINESS GROUP SL y presentándose como perito judicial ofertó a los perjudicados una vivienda procedente de un concurso y, a tal fin, aquéllos entregaron inicialmente una señal de 2.000 euros y posteriormente la cantidad de 26.900 euros, también en concepto de señal. Para evitar enseñar la vivienda, el recurrente dijo a los compradores que no se podía porque el proceso concursal había sufrido un retraso y para justificar la exigencia de esa segunda entrega de dinero les dijo que la administración concursal así lo exigía, cuando lo cierto es que la vivienda no podía venderse porque estaba sujeta a un proceso de ejecución que culminó con la venta en pública subasta a otras personas. También señala el juicio histórico que el recurrente incorporó a su patrimonio la cantidad de 26.900 euros.
La doctrina reiterada de esta Sala viene declarando, en congruencia con el contenido del artículo 248 del Código Penal, que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad ( STS 34/2019, de 30 de enero, por todas).
Pues bien, en este caso los perjudicados realizaron mediante engaño un acto de disposición patrimonial (26.900 euros) en su propio perjuicio, con la pretensión de adquirir la que iba a ser su vivienda habitual, disposición que no habrían realizado de no mediar el engaño del que fueron víctimas. El engaño consistió, según se relata en la sentencia, en hacer creer a los compradores que iban a adquirir una vivienda cuando lo cierto es que tal eventualidad no era posible porque la vivienda en cuestión formaba parte del activo de un proceso concursal e iba a ser enajenada mediante subasta pública. Por lo tanto, la conducta enjuiciada es legalmente constitutiva del delito de estafa y su subsunción en los artículos 248 y 250.1.6 del Código Penal es conforme a derecho.
El vicio de incongruencia omisiva, cuyo cauce casacional no es el artículo 849.1 de la LECrim sino el 851.1.3º del mismo texto legal, que ni se cita en el recurso ni se articula como motivo autónomo, precisa para su estimación que la sentencia no haya dado contestación a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas oportunamente deducidas, si bien esa exigencia no significa que en la sentencia se deba contestar pormenorizadamente a cualquier alegación, bastando una respuesta global, y también que no sea posible desestimar alegaciones de forma implícita o tácita, siempre que del conjunto de razonamientos de la sentencia pueda deducirse que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida. Se exige, además, que la deficiencia no pueda ser subsanada en casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso y es necesario, por último, que antes de plantear la queja se haya interpuesto recurso de aclaración, conforme a los artículos 267.5 y 161 de la LECrim, para que el tribunal responsable de la omisión pueda subsanarla.
En este caso no es posible analizar si se ha producido o no la deficiencia denunciada porque el recurrente no ha indicado en su escrito impugnatorio qué pretensiones o alegaciones fundamentales no han recibido respuesta en la sentencia, limitándose a decir que algunas alegaciones no sido contestadas, lo que nos impide todo análisis, ya que desconocemos las razones de la queja. Además, el recurrente no ha planteado previamente esta cuestión ante el tribunal de instancia mediante el previo recurso de aclaración y la omisión de ese trámite impide también que prospere en casación esta alegación.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
Tampoco en este caso el motivo de casación es acertado. Cuando se invoca el artículo 849.2 de la LECrim la queja debe ir dirigida a rectificar el juicio fáctico caso de un error que se deduzca directamente de un documento literosuficiente. Este motivo no permite una revisión global de la prueba, que es lo que se pretende por el recurrente, y eso explica que no se haya señalado documento alguno que sustente el motivo y que acredite el error que se invoca. Desde esta perspectiva el motivo es inviable, como también lo es en cuanto a la lesión del principio 'in dubio pro reo'. La doctrina de esta Sala reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y sólo es atendible en casación en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio; 677/2006, de 22 de junio; 836/2004, de 5 de julio y 95/2012, de 23 de febrero). Pero en este caso el tribunal de instancia no ha exteriorizado duda alguna sobre la culpabilidad del recurrente.
Por tanto el reproche casacional debe resolverse exclusivamente desde la perspectiva de presunción de inocencia.
Por su parte, la STS 794/2014, de 4 diciembre indica con suma precisión cual es la función de este tribunal de casación al señalar que '[...] no somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque no sea 'compartida' concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad [...]'.
Y, por último, la STS 584/2014, de 17 de junio, precisa con concisión en qué consiste el control sobre el principio de presunción de inocencia, indicando que '[...] el estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene referido al Tribunal de instancia (...) El tribunal de casación, que no ha presenciado la prueba, en principio no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción [...]'.
Según se puede advertir de la cita literal realizada, no se justifica por qué razón se entiende que no hay prueba de cargo y por qué razón el discurso valorativo de la sentencia impugnada es irracional o carente de criterios lógicos o de sentido común. El recurrente realiza una enmienda a la totalidad de la sentencia sin hacer un mínimo esfuerzo que explique el sentido y justificación de su queja, máxime teniendo en cuenta que la sentencia contiene una detallada y extensa valoración probatoria de la que nada se menciona.
La prueba valorada por el tribunal de instancia ha sido plural. Ha tomado en consideración las declaraciones de las víctimas, corroboradas no sólo por una extensa prueba documental, sino por la propia declaración del acusado que, en gran medida, ha reconocido los hechos. Además, ha realizado un análisis de un buen número de indicios para concluir que el acusado llevó a cabo las gestiones para la venta del inmueble con la deliberada intención de quedarse con el dinero, engañando a los compradores.
Para justificar nuestra posición basta con reproducir literalmente los argumentos valorativos de la sentencia impugnada. Dice literalmente lo siguiente:
'(...) El Sr. Valeriano y la Sra. Concepción, ratificando lo que habían expuesto en su querella (folios 1 a 14) y ante el Instructor (f. 54 a 58 y 60 a 63), relataron, en síntesis, que estaban interesados en la compra de una vivienda para convertirla en su domicilio habitual. Contactaron con la acusada Encarnacion, de la inmobiliaria BALMAR, S.L., que les ofreció una muy similar a la que disfrutaban en alquiler a buen precio, pues formaba parte de un concurso de acreedores. Firmaron un contrato 'de reserva' el 21 de enero de 2014 entregando 2.000 euros para ser destinados a arras llegado el momento, con la expectativa de que cerrarían la operación en breve, a más tardar el 3 de febrero. Sin embargo, no sólo no se cumplió el plazo previsto sino que, por indicación de Encarnacion, que manifestaba seguir instrucciones del acusado Maximo, ingresaron a la cuenta de éste, descrita como 'Cuenta colectivo justicia', otros 26.900 euros, comprobando posteriormente que no habían sido destinados al fin que era de esperar.
Los testimonios referidos merecen todo el crédito del Tribunal porque fueron completos, consistentes y ricos en detalles. Asimismo, se ven avalados por la documental aportada y, en gran medida, por las manifestaciones de los propios acusados. En efecto, obra en autos el denominado 'contrato de reserva' (f. 15 y 16), la tarjeta de visita con la que según los querellantes se presentó Maximo (f. 17), los documentos con los datos de la cuenta donde se les pidió hicieran los ingresos y transferencias (f. 21 y 22), los documentos bancarios justificativos de los mismos (f. 18 a 20), el documento denominado 'anexo de arras al contrato' que se entregó a los querellantes cuando ingresaron los 26.900 euros (f. 23), el extracto de los mensajes de WhatsApp entre la Sra. Concepción y Maximo (f. 24 y 25) y el escrito del Banco Santander que confirma no sólo la transferencia y el ingreso en efectivo en las fechas indicadas sino también el inmediato reintegro de las sumas en cuestión en efectivo por parte del mencionado acusado (f. 271).
El propio Maximo admite gran parte de los hechos. Reconoce que colaboraba con NEW START BUSINESS GROUP, S.L., que planteó la venta de los activos del concurso en el que se integraba la vivienda en cuestión, que se entrevistó con la Sra. Concepción en la puerta de la casa, que mantuvo las conversaciones de WhatsApp que se le atribuyen, que pidió por medio de Encarnacion a los compradores 26.900 euros y que no los destinó al fin al que supuestamente habían de servir. Por tanto, sobre todos extremos no cabe albergar duda alguna.
Aduce el acusado que tenía el propósito de cumplir con el encargo pero que se vio forzado a utilizar la suma recibida de los querellantes para solucionar un problema personal. En concreto, para pagar a unos rumanos que le amenazaron con hacerle daño a él y a su familia si no entregaba 30.000 euros, responsabilizándolo de haber causado ese perjuicio a la mercantil para la que había trabajado con anterioridad. Esta versión, que, de ser cierta, llevaría a descartar el engaño y, con ello, la estafa, pero en cualquier caso reconduciría la cuestión a una clara apropiación indebida por distracción de los fondos recibidos, no merece crédito alguno. Son varios los datos, acreditados por prueba directa, de los que se puede inferir sin necesidad de especiales esfuerzos que, cuando menos desde que exigió los 26.900 euros, actuó con la deliberada intención de incorporarlos a su patrimonio en perjuicio de los clientes, empleando a tal efecto un engaño:
1) Se había presentado previamente como integrante de la inmobiliaria NEW START BUSINESS y como perito judicial. Así lo indican los perjudicados y reconoce el acusado. De modo que gozaba de una apariencia de credibilidad idónea para pedir, con éxito, que se le abonara esa suma.
2) En el mismo sentido, había generado en los compradores la creencia de que el contrato se formalizaría de manera inminente, en apenas unos días. Idea absolutamente ilusoria, pues la copia del Edicto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería que obra unida al Rollo revela que el bien se sacó a subasta el 9 de octubre de 2014, es decir, 9 meses después, fijándose como límite del plazo para la presentación de pujas el 11 de diciembre. La certificación registral que obra también unida al Rollo permite comprobar que la adjudicación se acabó materializando por Decreto de la Sra. Letrada del Jugado de lo Mercantil nº 1 de Almería de 9 de enero de 2015, subsanado por otro de 13 de enero de 2015.
3) Al llegar la fecha prevista para la firma del contrato, lejos de revelar la verdad a los clientes, les dice por WhatsApp que los administradores concursales le habían informado de un retraso 'al recibir en el día de hoy los resultados de la subasta', manifestación del todo falsa. Además, indicio probatorio de este extremo.
4) La cuenta a la que deben transferir el dinero los clientes se denomina 'cuenta colectivo justicia' y así consta en el documento que, por medio de Encarnacion, les entrega, siendo un nombre que sugiere seguridad o fiabilidad a cualquier observador neutral.
5) En cuanto comprueba que ha recibido el dinero lo extrae en efectivo con toda celeridad, según demuestra el escrito remitido por el banco.
6) Posteriormente desaparece de la escena, sin dar explicación alguna.
7) No aporta indicio probatorio alguno que avale su versión, como podría ser la copia de una eventual denuncia por la extorsión de la que afirma fue objeto; es más, se contradice con la manifestación hecha al Instructor de que ese dinero lo empleó para renegociar otros concursos (f. 210) (...)'.
A modo de conclusión, la sentencia de instancia ha establecido el relato de lo acontecido a partir de prueba de cargo suficiente y correctamente valorada, sin que apreciemos quiebras o deficiencias argumentales que debiliten o destruyan la convicción afirmada por el tribunal de instancia hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. La culpabilidad de los acusados ha sido afirmada con criterios de racionalidad que compartimos y que, en modo alguno, han sido contradichos por el recurrente, que no ha aportado un solo argumento para justificar la insuficiencia de la prueba de cargo o su incorrecta o irracional valoración, lo que conduce a la desestimación del motivo.
Limitaremos nuestra contestación a este último reproche y anticipamos que debe ser desestimado porque parte de una premisa errónea cual es que el recurso de casación, antes de la reforma Ley 41/2015, de 5 de octubre, no cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) respecto de la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal Superior.
Tanto esta Sala (SSTS 966/2010, de 20 de octubre; 742/2009, de 30 de junio; 480/2009, de 22 de mayo, 470/2015, de 7 de julio y 346/2018, de 11 de julio) como el Tribunal Constitucional hemos rechazado este planteamiento (170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes).
La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal y también cabe otra interpretación más amplia y extensa que conduciría a la necesidad de una revisión completa del juicio.
Ante estas alternativas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Loewengestin y Deperrios, 30 de mayo y el 22 de junio de 2000) consideró que a tenor del artículo 2 del Protocolo número 7 del CEDH, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último, hasta el punto de que en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio ya que nuestra casación posibilita un amplio examen de la valoración probatoria.
Ese mismo criterio ha seguido tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional y así, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado, esta Sala elaboró una doctrina ensanchando su conocimiento para posibilitar una revisión muy extensa de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia. Ese criterio fue tomado en consideración por el Tribunal Constitucional que en la STC de 8 de mayo de 2006 FJ, entre otras, afirmó que '(...) nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (...)'
Por tanto, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido, lo que supone la posibilidad de una revisión íntegra, no sólo de las cuestiones jurídicas, sino también del juicio fáctico en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 2 y STC 70/2002, FJ7), y colma las exigencias establecidas en el artículo 14.5 del PIDCP en relación con la exigencia de revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal Superior, cuando esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido afirmativo
Por último es necesario destacar que el propio Comité de Derechos Humanos de la ONU ha considerado adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español a través del recurso de casación (Decisión de 29 de marzo de 2005- Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3; Decisión de 25 de julio de 2005 -comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4; Decisión de 25 de julio de 2005 -comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España- y Decisión de 28 de octubre de 2005 -comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3-).
Por cuanto antecede, el motivo se desestima.
Recurso de Ruperto
Consta, porque así fue reconocido y por el contenido de la prueba documental, que Porfirio, como colaborador de la inmobiliaria recibió la cantidad de 2.000 euros en concepto de señal o reserva para la compra de una vivienda que había de proporcionar la inmobiliaria y las entregó al administrador y consta también, porque así se infiere de las declaraciones de los perjudicados e incluso las manifestaciones de los propios acusados, que los compradores, una vez que se había producido la desaparición de los 26.900 euros restantes, se personaron en la sede de la inmobiliaria a reclamar la totalidad de las cantidades entregadas y su petición no fue atendida. La sentencia de instancia ninguna responsabilidad atribuye al recurrente en la falta de entrega de los 26.900 euros pero afirma que debió devolver los 2.000 euros que su empresa había recibido.
La citada cantidad fue efectivamente recibida para cumplir una finalidad muy precisa, señalizar la compraventa de un inmueble. El recurrente, en su condición de administrador de la empresa intermediaria no cumplió con esa obligación y no se ha aportado prueba alguna que acredite que la cantidad recibida fuera a su vez entregada a los futuros compradores para señalar la compraventa. Por el contrario, el recurrente incorporó el dinero a su propio patrimonio o al de su empresa y, una vez que fue requerido a su devolución, no la llevó a efecto. Frente a esos incontestables hechos se alega que no existió intención de apropiación definitiva del bien porque se le reclamó la totalidad del dinero. Desde la posición de los perjudicados esa reclamación era de todo punto razonable y, de ser cierta su voluntad de no incorporar definitivamente el dinero al patrimonio social o al suyo propio hubiera bastado consignar la cantidad efectivamente recibida a disposición de los compradores, actuación que no llevó a cabo. En conclusión, tanto la entrega de la referida cantidad como la falta de devolución han sido probadas con suficiencia y más allá de toda duda.
El motivo se desestima.
Ya hemos razonado en base a qué pruebas se han declarado probados los hechos. Resta por determinar si es correcta o no la subsunción típica de esos hechos en el delito de apropiación indebida.
Sobre este particular conviene recordar, que el artículo 252 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, al igual que el actual artículo 253, tipifica el delito de apropiación indebida en el que la conducta típica se caracteriza por la realización de actos de disposición de los bienes de los que el sujeto pasivo es propietario y el sujeto activo poseedor legítimo. Como bien es sabido el dinero es extremadamente fungible por lo que generalmente cuando se recibe dinero con obligación de entregarlo o devolverlo a un tercero, tal y como acontece en este caso, la obligación de devolución no se refiere al dinero recibido sino a otro tanto de la misma especie y calidad. En la medida en que el delito de apropiación indebida requiere, en su modalidad básica, la apropiación física del bien recibido, la doctrina penal se ha esmerado por establecer en qué forma la no devolución de un dinero recibido y que ha de ser entregado o devuelto a un tercero puede ser constitutiva de delito de apropiación indebida.
En la STS número 370/2014, de 9 de Mayo, se afirma que '[..] apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron [..]'. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
En el supuesto examinado se produjo la definitiva apropiación del dinero entregado por cuanto no fue destinado al destino pactado y no fue devuelto a pesar de que los compradores reclamaron su devolución (En igual sentido STS 732/2015, de 23 de noviembre y ATS 876/2020, de 03/12/2020).
Son numerosas las sentencias de esta Sala en que con posterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 han seguido el criterio de considerar como constitutivo de delito de apropiación indebida y no de administración desleal, la apropiación de dinero recibido con un destino determinado. El criterio distintivo entre ambos tipos penales se encuentra en que la apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo se apropia del bien de forma definitiva, esto es, cuando se produce lo que se viene denominando 'punto sin retorno', cuando se ha alcanzado un momento en que se aprecia una voluntad definitiva de no entrega o cuando se acredite la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19 de junio; 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 438/2019, de 2-10 y 712/2021, de 22 de septiembre) y en ese caso esa situación de no retorno se ha producido.
El motivo se desestima.
El motivo es inviable. Cuando un fraude se produce en el contexto de un contrato sobre una vivienda, el acto dispositivo o la apropiación, tanto se trate de una estafa como de una apropiación indebida, suele ser dinero, de forma que lo relevante para apreciar la agravación es que el contrato que ha determinado el acto dispositivo tenga como objeto una vivienda que vaya a ser la vivienda habitual del sujeto pasivo.
El artículo 250.1.1 CP establece una agravación con la finalidad de proteger a los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto bienes de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que se incluyen las viviendas, sin duda porque éstas satisfacen una necesidad elemental, la disposición de un espacio apto para que sea posible el desarrollo de la intimidad personal y familiar, debiéndose recordar sobre este particular que el artículo 47CE recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de ahí que los fraudes sobre los contratos que tengan por objeto una vivienda evidencian una mayor antijuridicidad.
En este tipo de fraudes el consumidor se desprende de un dinero destinado a la adquisición de su futura vivienda y el mayor desvalor que se deriva de la frustración de su expectativa se produce tanto en el caso de que el consumidor sea engañado para hacer la entrega como en el caso de que simplemente quien recibe esos fondos los incorpora a su patrimonio sin darles el destino para el que fueron entregados, y esa es la razón por la que la agravación es aplicable de forma común a los delitos de estafa y apropiación indebida, según se deduce del contenido de los artículos 248 y 253, en relación con el artículo 250 del Código Penal.
Recurso de Porfirio
Según el juicio histórico de la sentencia el recurrente recibió en efectivo y en concepto de señal la cantidad de 2.000 euros, actuando como colaborador habitual de la inmobiliaria y con el consentimiento de su administrador y, por tanto, como representante oficioso de la mercantil NEW START BUSINESS SL, cuyo administrador convalidó el citado contrato con posterioridad. Tanto el recurrente como el administrador social reconocieron que el dinero recibido fue entregado a este último y no se ha aportado prueba acreditativa de que el recurrente incorporara ese dinero a su patrimonio personal por lo que no puede ser sujeto activo del delito por el que ha sido condenado.
En los hechos probados se dice que '
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.
2º.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Antonio del Moral García
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián
RECURSO CASACION núm.: 4493/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río