Sentencia Penal Nº 821/2004, Audiencia Provincial de Girona, Rec 140/2003 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 140/2003

PROCEDIMIENTO ABREVIADO22/2003

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LA BISBAL D'EMPORDÀ

S E N T E N C I A Nº 821/04

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCIA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

En la ciudad de Girona, a cuatro de octubre de dos mil cuatro

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 140/2003, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 22/2003 del Juzgado de Instrucción nº2 de La Bisbal, por delito CONTRA LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y LA FAUNA contra Felix , nacido el 4 de diciembre de 1963 en Barcelona, hijo de Juan y Visitación, con DNI NUM000 y domicilio en la C/ DIRECCION000 , BLOQUE000 , NUM001 - NUM002 Calonge(Girona), Braulio , nacido el 22 de junio de 1972 en Palafrugell (Girona), hijo de Silvestre y Montserrat, con DNI NUM003 y domicilio en la C/ DIRECCION001 , NUM004 de Mont Ras (Girona) y contra Pedro Jesús , nacido el 3 de enero de 1966 en Flasà (Girona), hijo de Santiago y Enriqueta, con DNI NUM005 , con domicilio en la C/ DIRECCION002 , NUM006 de Vulpellac (Girona), todos ellos en libertad provisional por esta causa, por la que fueron detenidos el 21/12/02, representados por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendidos por el Letrado D. Sebastià Salellas Magret, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del Servicio Marítimo de la Comandancia de la Guardia Civil de Girona.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA PROTECCION DE LA FLORA Y LA FAUNA de los arts. 335 y 337 del Código Penal en relación con el art. 2.1, 2.2 y 4ª de la Ley 19/1990 de 10 de diciembre de Conservació de la flora i la fauna del fons marí de les Illes Medes; artículo 6 a) y b) del Decret de 291/1983 sobre extracció de corall y artículo 1.1 y 3.2 de la Ordre 121/2001 de 9 de Abril, del que consideró autores a los acusados Felix , Braulio y Pedro Jesús por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en el art. 28.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera la pena MULTA de 8 meses a 6 euros diarios, e inhabilitación especial de 8 años, a cada uno de los acusados, comiso del coral, de la embarcación neumática, piqueta, rastrillo, bolsas y equipos de inmersión intervenidos a los acusados en su detención y al pago de las costas procesales por partes iguales .

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

ÚNICO.- Entre las 11 horas y las 12:15 horas del día 21 de diciembre de 2002, los acusados Pedro Jesús , mayor de edad; Braulio , mayor de edad y Felix , mayor de edad, puestos de común acuerdo procedieron a la extracción de coral en las proximidades de la Isla Pedrosa, a unos veinte metros del litoral de la misma, a cuyo lugar se habían dirigido con los correspondientes equipos de inmersión, piqueta y rastrillo a bordo de una embarcación neumática sin matrícula, quedando en ella el Sr. Felix , mientras buceaban los Srs. Pedro Jesús y Braulio .

Agentes del Sevicio Marítimo de la Guardia Civil que patrullaban por las inmediaciones localizaron la embarcación identificando a su ocupante quedando en espera de que emergieran las otras personas a las que localizaron por las burbujas de los equipos de inmersión, saliendo en un primer momento Braulio que al advertir la presencia de la Guardia Civil se sumergió nuevamente abandonando el coral que llevaba y emergiendo con una bolsa azul que contenía una piqueta y puntas de coral, habiendo avisado previamente al Sr. Pedro Jesús de que estaban los Agentes de la Guardia Civil, salió a la superficie posteriormente éste sin llevar ningún objeto en su poder.

En el mismo día 21, cuando los acusados aún se hallaban en el lugar de los hechos, miembros del Grupo de Especialistas en Actividades Subacuáticas de la Guardia Civil iniciaron el rastreo del fondo marino por el que habían buceado los Sres. Braulio y Pedro Jesús , concretamente en la cara Norte de la Isla Pedrosa, en la vertical por donde había emergido el Sr. Pedro Jesús , encontrando en la primera busqueda una bolsa vacía con la inscripción " Pedro Jesús " y en el segundo rastreo a una profundidad de unos diez o doce metros en la cavidad de una roca hallaron coral rojo con un peso de 1.800 Kg junto con artes para la extracción.

El día 22 de Diciembre de 2002 nuevamente los GEAS procedieron al rastreo de la zona por donde había salido el Sr. Braulio , zona Oeste de la Isla Pedrosa, encontrando 2'400 Kg de Coral esparcido en una zona de unos dos metros cuadrados.

El coral decomisado a los acusados tenia una medida de 4'48 mm de diámetro en su base, careciendo de autorización para su extracción, que tuvo lugar en epoca de veda y en zona prohibida, originando con su acción el arrancamiento del sustrato en el 63.5% de las muestras examinadas pericialmente.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a resolver la cuestión de fondo, resulta necesario hacer unas consideraciones acerca de la nulidad de los folios 35, 37 y 42 referentes a inspecciones oculares de los días 21 y 22 de Diciembre de 2002 realizadas por la Guardia Civil sin la presencia de los acusados que estaban detenidos.

La pretensión de nulidad ha de ser integramente desestimanda toda vez que los acusados hasta el momento en que se produjo la extracción del coral por parte de los Agentes del Grupo Especial no tenían la condición de detenidos que ya lo habían perdido en el momento de la segunda inspección. Además, las diligencias que llevaban a cabo los Agentes de Policía eran en el marco de la investigación previa a la obtención de pruebas incriminatorias, amparadas por el art. 786 de la Le de Enjuiciamiento Criminal de 1881, y a la que en su caso habían tenido derecho a presenciarla solo o asistida de su defensor (art. 333) si estuviesen procesados, así como en virtud de los artículos 118 y 302 de la LECrim cuando la practica hubiese sido con el acusado y la intervención judicial, sin que pueda entenderse que han sufrido indefensión por cuanto dichas inspecciones forman parte del atestado policial con el valor probatorio que determina la doctrina jurisprudencial. Por otro lado, es poco probable que los acusados hubiesen accedido a intervenir en una actuación policial a la que en modo alguno estaban obligados.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados se deducen racionalmente de las pruebas practicadas en el acto del juicio, básicamente de las declaraciones testificales de los Agentes de la Guardia Civil nº NUM007 , NUM008 , NUM009 y los miembros del Grupo Especial de Actividades Subacuáticas Srs. Valentín , Juan Carlos , Aurelio y Germán , ya que si bien es cierto que ninguno de ellos pudo observar de forma directa la extracción de coral por parte de los acusados, sí que el Agente NUM007 navegando en la patrullera pudo apreciar que un barco se hallaba en las inmediaciones de Isla Pedrosa, identificando a su ocupante que resultó ser el Sr. Felix quien en un primer momento alegó que se hallaban efectuando buceo recreativo, para luego manifestar que cogían erizos. Que después de esperar una hora vió emerger a un primer buzo que al verle se sumergió de nuevo, saliendo posteriormente con una bolsa de color azul que contenía una piqueta y puntas de coral de extracción reciente, alegando que estaban cogiendo gusanos, luego erizos, pero sin que en la bolsa hubiese ni lo uno ni lo otro. El citado agente continuó en el lugar de los hechos, presenciando como se sumergían los especialistas de la Guardia Civil por la zona donde se habían observado las burbujas de los buzos, pudiendo ver el coral que ese día se recuperó que fue exhibido a los acusados.

Los agentes nº NUM008 y NUM009 coinciden en lo sustancial con el anterior testigo, si bien el primero dice haber visto que el buzo que emergió inicialmente llevaba una bolsa azul en la que había algo, pero sin estar llena, insistiendo en que los acusados vieron el coral recuperado el primer día.

De las declaraciones de los Agentes de Grupo Especial puede afirmarse que en la primera inmersión del día 21 fueron guiados por la zona de burbujeo observada por los miembros del Servicio Marítimo hallando en primer lugar la bolsa de red blanca con el nombre de Pedro Jesús y en la segunda inmersión del mismo día es el momento en que recuperan coral, piqueta, colador y cuchillo, depositado en un lugar donde no pudo serlo a causa de la corriente sino por la intervención humana, correspondiendo el lugar a la vertical de salida del buceador, a una profundidad de unos doce metros aproximadamente. Al siguiente día a una profundidad de unos siete metros y en la misma vertical en que emergió el Sr. Braulio es donde encontraron el resto de coral esparcido en uno o dos metros cuadrados.

Manifestaciones todas ellas dotadas de la suficiente credibilidad y que permiten inferir, sin ninguna duda razonable, que la extracción del coral recuperado fue la consecuendia directa de la actividad llevada a efecto por los Sres. Pedro Jesús y Braulio , con la colaboración en la barca del Sr. Felix quienes iban adecuadamente equipados para efectuar inmersiones de la naturaleza que se precisa para llegar a las zonas de coral que, por otro lado eran perfectamente conocidas por ambos, sin que ello pueda quedar desvirtuado por las versiones auto-exculpatorias en las que alegan que solo estaban cogiendo gusanos y erizos que, pese a tratarse de personas expertas, ni una sola de los citadas especies les fue hallada en su poder, pero si útiles adecuados para la extracción del coral, en cuyas bolsas (una ocupada al Sr. Braulio y la otra con la indeleble inscripción de " Pedro Jesús " que corresponde al Sr. Pedro Jesús ) había puntas de coral del que sin duda se habían desprendido al conocer que la Guardia Civil estaba en su embarcación. En definitiva, los acusados Braulio y Pedro Jesús procedieron a extraer el coral, mientras Felix gobernaba la barca, sin que ninguno de ellos tuviese licencia administrativa y, además, eran conocedores de que en la fecha en que ocurrieron los hechos se hallaba prohibida la extracción.

TERCERO.- Sentado lo anterior resta por analizar si los hechos son subsumibles en el artículo 335 del Código Penal que establece que: "El que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses".

En la Sentencia de esta Sala de 08/04/2003, se dice:

"Como establece la STS de 8-2-02, que reproducimos íntegramente por su extraordinario valor explicativo, el delito prevenido en el art. 335 del Código Penal castiga a quien "cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia". Las especies indicadas en el artículo anterior son tanto las que se encuentren en peligro de extinción (art. 334. 2), como aquellas que no estando en dicho peligro, se encuentran por algún motivo amenazadas (art. 334. 1). En consecuencia la redacción completa del tipo, integrando la remisión al precepto anterior, sanciona al "que cace o pesque especies que no se encuentran catalogadas en peligro de extinción ni tampoco amenazadas, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia".

Dado que la acción de cazar es neutra y el objeto sobre el que se ejerce no expresa una específica necesidad de tutela que dote a dicha acción en estos supuestos de un contenido efectivo de antijuricidad material (especies que no se encuentran amenazadas ni en peligro de extinción), resulta explicable que hayan surgido fundadas dudas sobre la constitucionalidad del precepto pues el tipo penal no contiene el "núcleo esencial de la prohibición", desplazándose íntegramente la calificación como delictiva de la conducta a la normativa administrativa, que en este supuesto no cumple la función accesoria de delimitar o complementar el tipo delictivo sino que lo fundamenta y define en su totalidad.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de los tipos penales parcialmente en blanco, por todas, la STC 120/1998, ha admitido la constitucionalidad de aquellos tipos penales en los que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadamente prevista en el tipo, debiendo acudirse, para su integración, a una norma distinta, pero esta constitucionalidad exige el respeto de tres requisitos: 1º) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; 2º) que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y, 3º) que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

Aplicando esta doctrina constitucional al tipo delictivo definido en el art. 335 se advierten las dificultades existentes para superar los mínimos exigibles para la constitucionalidad del precepto. En primer lugar cabe afirmar que el tipo, tal y como se define en el Código Penal, no contiene el núcleo esencial de la prohibición, pues se limita a sancionar genéricamente una acción que en sí misma es neutra, sin contenido efectivo de antijuricidad material, cazar, en aquellos casos en que recae sobre un objeto también neutro, es decir que no reclama unas específicas necesidades de tutela, especies animales que ni están en peligro de extinción ni tampoco amenazadas.

El tipo descrito en el Código no contiene tampoco una específica exigencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la biodiversidad, que pudiese servir para concretar el núcleo esencial de la prohibición penal en función de aquellas conductas que en el ámbito de las acciones genéricamente descritas, afecten de modo relevante al bien jurídico tutelado. Esta específica referencia a la exigencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido constituye una técnica normalmente utilizada por el legislador penal para acotar en un determinado ámbito de actividad aquellos comportamientos más graves, merecedores por ello de represión penal, cargando de antijuridicidad material la acción definida como típica; así por ejemplo, en el art. 325, que exige que los comportamientos penalmente sancionados no sólo vulneren la normativa general protectora del medio ambiente sino que "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales", o en el art. 364. 2. 1, que exige que las sustancias no permitidas que se administren a los animales "generen riesgo para la salud de las personas", o en el art. 333, que exige que la conducta típica, además de contravenir las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, "perjudique el equilibrio ecológico".

En el supuesto del art. 335 ni por la vía de la descripción de la acción ni por la de la delimitación de su objeto ni por la referencia a la afectación relevante del bien jurídico protegido, cabe estimar que se contenga en el tipo núcleo esencial de la prohibición. En consecuencia la definición de la acción típica queda íntegramente remitida a la normativa administrativa, que no se limita a complementar o delimitar el tipo delictivo, sino que lo fundamenta y define de modo prácticamente autónomo: constituirá delito la captura de un solo ejemplar de cualquier especie animal que ni esté amenazada ni en peligro de extinción, sólo porque la Comunidad Autónoma competente no ha dictado una norma que autorice su caza o pesca de modo expreso, con total independencia de que la acción enjuiciada sea absolutamente irrelevante desde la perspectiva del bien jurídico penalmente protegido en el capítulo delictivo en el que se integra el tipo penal analizado. Obsérvese que el objeto material del tipo ni siquiera queda acotado, como en el artículo anterior, por una específica referencia a la fauna "silvestre".

Pues bien, en esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con claridad meridiana al establecer que la reserva de ley que exige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos Administrativos, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes.

En segundo lugar cabe también dudar que el tipo delictivo definido en el art. 335 del Código Penal cumpla satisfactoriamente la exigencia de certeza, es decir que esté dotado de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la normativa administrativa a que la ley penal se remite, salvaguardando la función de garantía del tipo y la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada. Dada la enorme pluralidad de especies animales existentes, y la práctica imposibilidad de elaborar un catálogo exhaustivo de especies cuya caza o captura se encuentre autorizada, la elaboración de los actuales listados administrativos, limitados a determinadas especies de interés cinegético o de carácter fluvial, puesta en consonancia con la anómala técnica utilizada de sancionar como delictivo todo lo que no esté expresamente permitido, crea un amplísimo espacio de inseguridad jurídica, que, en la literalidad de la norma, podría calificar como delictiva la eliminación de insectos, por muy dañinos que fuesen, la caza de cualquier clase de roedores, o incluso la pesca marítima, dado que los catálogos de especies de pesca autorizadas se limitan, salvo error u omisión, a la pesca en aguas continentales (art. 33 de la Ley 4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, Anexos I y II del Real Decreto 1095/89, de 8 de septiembre, por el que se Declaran las Especies objeto de Caza y Pesca y se establecen Normas para su Protección y la STC de 26-6-95, que atribuye la competencia en esta materia a las Comunidades Autónomas).

Es cierto que en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales se aprecian notables esfuerzos para restringir racionalmente el desmesurado ámbito literal de aplicación del precepto, excluyendo aquellos supuestos límite que conducen al absurdo, bien restringiendo las acciones de "cazar o pescar" a los ámbitos cinegéticos o recreativos tradicionales o bien limitando el objeto a aquellas especies cuya captura está reglamentada administrativamente. Ahora bien, sin entrar en este momento en mayores consideraciones acerca de la fundamentación y posibles consecuencias de estas interpretaciones, es lo cierto que en cuanto introducen restricciones que no se derivan del tipo y que, en consecuencia, carecen de la necesaria precisión y quedan al arbitrio de la interpretación casuística, no alcanzan a eliminar el enorme grado de inseguridad generado por la redacción del precepto, pues los límites de lo delictivo deben encontrarse debidamente precisados, con la suficiente concreción, en la propia norma legal.

Por último, no puede ignorarse que la técnica de tipificación utilizada, sancionando como delictiva toda acción de caza o pesca que tenga por objeto una especie animal cuya captura no esté "expresamente autorizada" por la normativa administrativa aún cuando tampoco esté "expresamente prohibida", constituye una técnica difícilmente compatible con el principio de legalidad, que exige que el ámbito de lo delictivo se concrete a las conductas "expresamente prohibidas" (principio "pro libertate") y no a todo aquello que, sin estar prohibido, simplemente no está "expresamente" permitido.

En el mismo sentido la STS de 22-10-02, que cita la anterior, establece en síntesis que, lo sancionado en el art. 335 del Código Penal es la caza o la pesca de especies para los que no exista la previsión de autorización pero no la de aquellos respecto a los cuales pueda darse tal posibilidad, con independencia de que para la captura de tales especies se requiera licencia administrativa o permiso.

En el presente supuesto se constata que el coral es una especie protegida cuya pesca viene regulada entre otras por la Orden de 15 de Marzo de 1985 por la que se desarrolla el Real Decreto 12/12/84 de 8 de junio, por el que se regula la pesca de Coral, el Real Decreto 2090/1984 de 10 de octubre sobre tipos de infracciones en la actividad de pesca de coral, en el que el supuesto de autos se catalogaría como una infracción grave, de conformidad con el Art. 3. Así mismo en la Resolución de 26 de Octubre de 1998, de la Dirección General de Recursos Pesqueros se convoca concurso público para otorgar autorización de pesca de coral en zonas protegidas para el bienio 1990-2000.

En la Comunidad Autonoma de Catalunya, la extracción del coral es una actividad reglamentada, tal y como establece el Decreto 291/1983 de 30 de Junio para la cual es necesaria autorización expresa, de tal suerte que anualmente se publica una orden donde figura la relación de coraleros autorizados para el periodo correspondiente."

CUARTO.- En este supuesto la normativa autonómica en la que se tendría apoyo para integrar el tipo del art. 335 del Código Penal es la Orden del Departament de Agricultura de Ramaderia i Pesca de 19/04/2002 por la que se establecen medidas complementarias de regulación de la extracción de coral, señalando que la campaña de extracción dentro de las aguas interiores del litoral catalán se iniciará el 1 de mayo de 2002 finalizando el 31 de octubre de 2002, autorizando unicamente a once personas para realizar la actividad, quedando prohibida su extracción en la zona del litoral comprendida entre las localidades de L'Escala y L'Estartit, orden del referido Departament que se ampara en la Disposición Final Única del Decreto 291/1983. Atendido el contenido de la referida orden es evidente que los acusados la habrían infringido por que no se hallan entre el nucleo de las personas autorizadas, efectuaban la extracción en epoca de veda y en una zona especialmente prohibida. Sin embargo, teniendo en cuenta que las ordenes dictadas por el Departament de Ramaderia son variables en cuanto a los periodos de veda, las personas que pueden llevar a cabo la actividad extractora, e incluso pueden modificar las zonas especialmente prohibidas, la Sala considera que no pueden servir para completar el art. 335 del Código Penal, pues la via de la determinación de las condiciones para extracción mediante una simple orden, diluye la función de garantía de certeza y seguridad jurídica del tipo penal . Incluso el Tribunal Constitucional en S.24-02-04, respecto a la constitucionalidad del art. 563 del Código Penal, ha establecido que respecto a la cuestión planteada el complemento del Real Decreto 137/1993 de 29 de Enero (o norma que lo sustituya) a los efectos de la configuración del tipo penal, no puede considerarse como constitucionalmente admisible, la incorporación al mismo de lo prohibido mediante ordenes ministeriales.

No obstante, en el caso enjuiciado entendemos que los hechos declarados probados son constitutivos del delito previsto en el artículo 335 del Código Penal por los motivos siguientes:

En el Decreto 291/1983 de 30 de Junio, norma autonómica que puede completar el tipo del precepto referido por su vocación de permanencia, en su exposición de motivos se alude a que el bien jurídico que se pretende proteger es la conservación y el crecimiento de los bancos de coral, debido a que el establecimiento de epocas de veda de manera sistemática no lo ha favorecido por que los buceadores no profesionales ponen en peligro la continuidad de la producción del coral y, en consecuencia, se especifica en el art. 3 el requisito indispensable de hallarse en posesión de la correspondiente autorización y en el artículo 6 la prohibición de la extracción en zonas de veda y la recogida de coral de medida inferior a los seis milímetros de diámetro en la base. Y es evidente que los acusados han infringido los tres requisitos que eran necesarios para la extracción del coral que fue recuperado por la Guardia Civil. Requisitos que en su condición de pescadores profesionales los debían de conocer, además de que eran conocedores de que su actividad ponía en grave peligro la zona en la que llevaban a cabo la extracción, conocimiento y voluntad del riesgo originado por su acción que configura el elemento subjetivo del injusto. En definitiva, el Decreto 291/1983 establece una regulación precisa de las condiciones de prohibición en la extracción de coral, se halla dentro de las competencias del Gobierno de la Generalitat de Catalunya regular las especies sobre las que se decide aplicar medidas adicionales de protección para garantizar la biodiversidad y conservación de hábitats naturals, infiriéndose de la citada norma que no estaba autorizada la extracción del coral de 4'48 mm y sí expresamente prohibido, lo que conforma plenamente el tipo penal por el que se condena.

En cuanto a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, en el dictamen pericial del Biólogo Sr. Simón se recoge que el coral rojo constituye uno de los valores patrimoniales más apreciables, pero que la actuación incontrolada del buzo ha provocado una sobre-explotación, encontrándose poblaciones de coral en buen estado y ejemplares de buenas tallas en zonas protegidas o en zonas de veda como es la Costa de Montgrí. Que procedió a analizar las dos partidas de coral de 1'8 kg y 2'4 kg decomisadas en la zona Pedrosa, procediendo a su estudio biométrico seleccionando al azar 200 colonias que habían sido cortadas por la base. Tomándose nota del tipo de fractura, corte limpio o fragmento del sustrato enganchado en la base para establecer el porcentaje de las colonias realmente espoliadas, señalando que teniendo en cuenta sus características, las colonias de coral extraidas se hallaban en buen estado, siendo en general pequeñas o muy pequeñas, que las más grande pesaba en seco 7'6 gramos con un diámetro de 4'3 mm, siendo el diámetro más grande de 7'8 mm, que el valor promedio de las colonias es de 2'56 gramos por lo que el diámetro medio era de 4'48 mm. Se concreta que el 63'5% de las colonias habían sido arrancadas con el sustrato.

De dicho informe puede inferirse que el daño fundamental originado en la zona de extracción ha sido ocasionado por el alto porcentaje de colonias extraidas con el sustrato (63'5%) que al perderse las bases fijadas a dicho sustrato hace perder la posibilidad de una regeneración sin posibilidad de nuevo crecimiento y en cuanto al resto, según el informe del perito, será necesario un periodo de dieciocho años, lo que provoca una fuerte degradación de las poblaciones de coral incidiendo en la biodiversidad perjudicando al equilibrio ecológico, lo que sin duda ha sido ocasionado por la conducta inadecuada de los acusados.

QUINTO.- Del delito previsto en el artículo 335 del Código Penal son autores Felix , Braulio y Pedro Jesús por su participación directa y voluntaria (art. 27 y 28 del Código Penal)

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en cuanto a la pena a imponer a cada uno de los acusados será la de multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de pesca por DOS AÑOS al ser más beneficiosa la aplicación del nuevo art. 335 del Código Penal redacción LO 15/2003 de 25 de Noviembre que ha entrado en vigor el 01/10/04.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal se decreta el decomiso del coral, de la embarcación neumática, piqueta, rastrillo, bolsas y equipos de inmersión intervenidos a los acusados en su detención.

OCTAVO.- Las costas del juicio se imponen a los acusados (art. 123 CP)

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Felix , Braulio y Pedro Jesús como autores responsables de un delito relativo a la PROTECCIÓN DE LA FLORA Y LA FAUNA, ya definido, a cada uno de ellos, a la pena de MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de 6 Euros con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 del Código Penal, así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de pescar por plazo de DOS AÑOS. Se decreta el decomiso del coral, de la embarcación neumática, piqueta, rastrillo, bolsas y equipos de inmersión intervenidos a los acusados en su detención y se les condena al pago de las costas del juicio.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO en el mismo dia de su fecha; doy fe.