Sentencia Penal Nº 821/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 88/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00821/2008

Apelación RP 88/08

Juzgado Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 532/07

SENTENCIA Nº 821/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Tardon Olmos. (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Pilar Gonzalez Rivero.

En Madrid, a catorce de julio de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 532/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid y seguido por un delito de Lesiones siendo partes en esta alzada como apelantes y apelados el Ministerio Fiscal y Rodrigo y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 8 de noviembre de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta acreditado y así expresamente se declara que el acusado Rodrigo , mayor de edad, nacido en Bolivia, con NIE número NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre las 21:45 horas del día 20 de octubre de 2007, cuando se encontraba en el domicilio familiar en compañía de quien en ese momento era su pareja sentimental, Dolores , sito en la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 , letra DIRECCION001 de Madrid, inició una fuerte discusión con la misma, durante la cual el acusado con el propósito de menoscabar la integridad física de Dolores le propinó varios puñetazos en el hombro y en el brazo, a consecuencia de ello, la misma sufrió lesiones consistentes en poli contusiones en cara y hombro, miembro superior tercio derecho, área muscular.

Dolores no ha querido ser reconocida por el médico forense y no reclama indemnización alguna por las lesiones sufridas.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Rodrigo como autor responsable de un delito de LESIONES hacia su pareja del artículo 153.1 y 3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.

Se impone al acusado Rodrigo , la prohibición de acercarse a Dolores a su domicilio (presente o futuro), lugar de trabajo (presente o futuro) o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, durante un periodo de dos años. Igualmente se le impone la prohibición de tenencia y porte de armas durante dos años y un día.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por el Procurador José Luís García Guardia en nombre y representación procesal de Rodrigo , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 3 de julio de 2008.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 21:45 horas del día 20 de octubre de 2007, el acusado Rodrigo mayor de edad, de nacionalidad boliviana, NIE NUM000 y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su entonces pareja sentimental Dolores en el domicilio que compartían sin que haya quedado acreditado que el primero agrediera a este última ni que le causara lesiones.

Dolores conforme al parte facultativo obrante en autos presentaba en dicha fecha "contusión mínima en arco cigomático y malar derecho, dolor a la palpación en área muscular de hombro derecho y vientre del bíceps en su tercio superior, movilidad conservada" sin que haya quedado acreditada el origen ni la autoría de dichas lesiones.

Por su parte Rodrigo en el reconocimiento médico forense se le apreció "leve herida incisiva superficial en dorso de la MTCF del 2ª dedo de la mano derecha, movilidad conservada"

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Rodrigo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 2 del C. Penal viniendo a alegar los siguientes motivos:

A/ Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art 24.2 de la CE .

Expone el recurrente que la declaración de la única testigo Dolores , se practicó tras advertirla de la obligación de declarar, pese a haberse acogido a su derecho a no hacerlo conforme previene el art. 416 LECrim , incidiendo en que en la fecha en la que acaecieron los hechos tenía una relación análoga a la matrimonial.

B/ Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada declara probados que el acusado golpeó a la denunciante la cara cuando aquella negó expresamente en el plenario, que le golpeara en dicha zona.

Incide además en que en el informe del Samur no se objetivizó lesión alguna en la parte del cuerpo en la que la presunta victima sitúa la agresión (hombro) sino únicamente en la cara. Así como en la existencia de contradicciones en la versión de la denunciante, considerando que la declaración de esta última carece de los requisitos señalados por la Jurisprudencia como precisos para constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Así mismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia referida alegando como único motivo indebida no aplicación del art. 89 de CP .

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión entrando a valorar el recurso interpuesto por la representación de Rodrigo en relación al primer motivo esgrimido el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el art. 416.1 que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

La razón de ser de dicho precepto es que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Partiendo de dicha regulación, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, entendemos que ha de equipararse, a dichos efectos, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial por los siguientes motivos:

a).- El propio Código Penal equipara los efectos de las uniones sentimentales estables con las del matrimonio en distintos supuestos, como en el art. 23 del C. Penal en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, el art. 173 del C. Penal relativo a la violencia familiar y especialmente el art. 454 , que respecto al encubrimiento de parientes, establece "que están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad ... ...". Precepto este último claramente indicativo de la equiparación, por cuanto resultaría ilógico que, por una parte la ley prevea dicha excusa absolutoria y por otra se impusiera a quien estuviera ligado por análoga relación a la matrimonial al acusado en la situación de efectuar declaraciones que pudieran incriminar a su pareja.

b).- Por el hecho de que el propio Tribunal Supremo en otros supuestos en los que el Código Penal no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como es el de la excusa absolutoria respecto a los delitos patrimoniales previstos en el art. 268 del C. Penal acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que "a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

c).- Por estimar que la denegación de dicha equiparación sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual, que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 2 del C. Civil , creando situaciones discriminatorias, en las que a supuestos de facto prácticamente iguales en su fundamentación se les aplicaría una normativa diferente.

No obstante lo anterior también hemos venido manteniendo la exigencia de que la relación en que se basa la aplicación del art. 416 referido debe subsistir al tiempo de prestar declaración.

Subsistencia inexistente en el caso que nos ocupa en el que la presunta víctima con meridiana claridad e insistencia señaló en el plenario la ausencia actual de vínculo o relación alguna con el acusado con el que refirió que "no mantiene relación sentimental", añadiendo "se ha acabado totalmente, incidiendo en que comparte actualmente el piso por motivos económicos ya que ella ha pagado su parte de alquiler".

Procede pues la desestimación del primer motivo aludido al no vulnerarse derecho alguno al no ofrecérsele a la presunta víctima la posibilidad que a no declarar otorga el art. 416 LECrim a las personas referidas en el precepto, por no encontrarnos en ninguno de los supuestos señalados al tiempo de la celebración del plenario.

TERCERO.- Sentado lo anterior entrando a valorar las cuestiones de fondo esgrimida esto es la errónea valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, este último consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen los delitos contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049 ), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

CUARTO.- En el presente supuesto el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala comprobar que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado permita llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación; sin que entendamos que la declaración de la presunta víctima reúna los requisitos que la Jurisprudencia considera precisos para constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, incurriendo en una serie de contradicciones y lagunas, no analizadas en la sentencia impugnada, que a su vez, fruto de aquellas, incurre en incongruencia.

De esta forma no podemos considerar que la declaración de la denunciante sea uniforme ni persistente, ni que cuente con elementos periféricos suficientes que la sustenten.

En este sentido encontramos que mientras en su denuncia inicial refirió que en el domicilio que comparten el acusado le golpeó en el pecho y en la cara con los puños a lo largo de una discusión, negándose en la fase de instrucción a declarar acogiéndose al derecho que en aquel momento le otorgaba el art. 416 como pareja del acusado. En el plenario, refirió que le golpeó en la parte del hombro cuando ella estaba durmiendo en la cama, contestando por 2 veces negativamente a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si también le golpeó en la cara.

Añade además un extremo no referido hasta la fecha para intentar explicar las lesiones en la mano que a su vez presentaba el acusado señalando que se originó un forcejeo cuando ella estaba sujetando un espejo.

Por otra parte ante la negativa del acusado de haber agredida a su entonces pareja tampoco son esclarecedores las testificales de los policías municipales 7360.0 y 9651, que acudierón al domicilio de aquellos el día en que se sitúa los hechos puesto que mientras el segundo no detectó lesiones, el primero señala que la víctima presentaba una contusión en la mejilla y dolor en el pecho (zonas a las que no se refirió esta última en el acto del plenario).

Tampoco puede considerarse elementos periféricos suficiente en el parte facultativo e informe médico forense obrante en las actuaciones, si consideramos que el segundo (f 53) se elaboró en base al primero y en la zona en la que aquella sitúa la agresión, no objetivizó lesión alguna sino "dolor a la palpación en área muscular de hombro derecho y vientre del bíceps en su tercio superior, movilidad conservados".

Los antecedentes señalados evidencia la ausencia de un material probatorio que permita llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación generando en este Tribunal dudas razonables, que no se disipan con la lectura de la sentencia impugnada que no analiza en debida forma el testimonio de la única testigo directo de los hechos (presunta víctima) refiriendo genéricamente que el testimonio de la denunciante ha sido "claro, rotundo, sin contradicciones y coherente en las distintas ocasiones en la que el denunciante presto declaración", sin analizar las contradicciones existentes ni el que ante el órgano judicial en instrucción se acogió a su derecho a no declarar, recogiendo una agresión en la cara de la denunciante expresamente negada por esta y sin que tampoco analice la incidencia que en la credibilidad del testimonio de la presunta víctima pudiera tener las lesiones (de similar entidad) que a su vez presentaba el acusado.

Procede pues estimar los motivos aludidos, absolviendo al acusado del delito de lesiones en el ámbito familiar objeto de acusación.

QUINTO.- Absuelto el acusado del delito de lesiones referido carece de sentido entrar a valorar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, debiendo reseñarse únicamente que corresponde a la acusación que solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional acreditar si el acusado se halla en situación irregular en España, así como la circunstancias personales y familiares del mismo a los efectos de poderse valorar su proporcionalidad.

Prueba que estaba ausente en el supuesto contemplado en el que ninguna pregunta se efectúa al respecto a lo largo del plenario y no consta en las actuaciones otra prueba sobre la situación administrativa del acusado que el acuerdo del inicio del procedimiento preferente de expulsión (Folio 27 y 28) de fecha 21 de octubre de 2007 incoado con motivos de la detención del acusado por hechos objeto de enjuiciamiento, desconociéndose el estado de dicho procedimiento, o la resolución que se adoptó al respecto

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de instancia y de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Luís García Guardia en nombre y representación procesal de Rodrigo 17 de Madrid con fecha 8 de noviembre de 2007, en el Procedimiento Abreviado nº 532/07, ABSOLVIENDO al acusado Rodrigo del delito de lesiones en el ámbito familiar objeto de acusación.

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Se declara de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.