Sentencia Penal Nº 821/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 40/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA 40/2010

SUMARIO 8/2009

JUZGADO de INSTRUCCION NUM. 15 de VALENCIA

F/ Dª. Marta Tena Franco.

SENTENCIA 821/2010

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

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En la ciudad de Valencia, a veintitrés de diciembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, la causa seguida con el número de Sumario 8/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 40/2010, por el delito contra la salud pública, contra:

- Alexis , con NIE NUM000 , nacido en Bulgaria, el 4 de noviembre de 1984, hijo de Nedelcheva, desconociéndose más datos de filiación; en situación de LIBERTAD PROVISIONAL decretada por Auto de 22 de abril de 2010.

- Camilo , con NIE NUM001 , nacido en Turquía, el 1 de enero de 1974, desconociéndose los padres, con domicilio en CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 de Valencia; en PRISION PROVISIONAL por esta causa desde el 24 de marzo de 2009.

- Fermín , con NIE NUM006 , nacido en Bulgaria, el 15 de junio de 1979, desconociéndose más datos de filiación; en situación de LIBERTAD PROVISIONAL decretada por Auto de 22 de abril de 2010.

- Horacio , con DNI NUM007 , nacido Valencia, el 31 de agosto de 1950, hijo de Francisco y de Elvira, con domicilio en CALLE001 , nº NUM008 - NUM003 - NUM003 de Valencia; en LIBERTAD PROVISIONAL decretada por Auto dictado por esta Sala en 22 de noviembre de 2010 .

- Pascual , con NIE NUM009 , nacido en Bulgaria, el 19 de marzo de 1979, hijo de Dimitrov, desconociéndose más datos de filiación; en situación de PRISION PROVISIONAL por esta causa desde el 24 de marzo de 2009.

Todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal como acusación, representado por Dª. Marta Tena Franco; y los mencionados acusados, Alexis , representado por la Procuradora Dª María José Espí López y defendido por la Letrada Dª Katia Ileva Menkova, Camilo , representado por la Procuradora Dª María Dolores Jordá Albiñana y defendido por el Letrado D. José Manuel Fontes Carrión, Fermín , representado por la Procuradora Dª María José Espí López y defendido por la letrada Dª Katia Ileva Menkova, Horacio , representado por la Procuradora Dª Carolina Llagaría Moner y asistido por el Letrado D. Rafael Martínez Simón, y Pascual , representado por la Procuradora Dª María Dolores Moya Zaldivar y asistido del Letrado D. Javier Romero Giménez; siendo Ponente el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario 8/2009 por el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 40/2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas modificó la petición de pena sólo respecto a Pascual . Así, interesó la condena de los cinco acusados como autores de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero , en relación al art. 369.1.6ª y 10ª del Código Penal , a las siguientes penas:

Para Camilo , 13 años de prisión y multa de 1.980.000 euros.

Horacio , 12 años de prisión y multa de 1.980.000 euros.

Para Fermín y Alexis , 11 años de prisión y multa de 1.980.000 euros.

Para Pascual , 9 años y 1 día de prisión y multa de 1.980.000 euros.

También solicitó la imposición de las accesorias legales y costas y el comiso de los vehículos y bienes intervenidos.

Añadió que en caso de que al dictarse la sentencia hubiera entrado en vigor la reforma del Código Penal de la LO 5/2010 de 22 de junio , la pena a imponer a Pascual sería de 6 años y 1 día de prisión.

TERCERO.- El letrado de Pascual se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal. Los letrados de los otros cuatro acusados, solicitaron su libre absolución.

CUARTO.- Tanto los letrados como los acusados manifestaron que en caso de dictarse la sentencia una vez entrada en vigor la reforma del Código Penal, se aplicara la legislación más beneficiosa.

Hechos

PRIMERO.- Camilo , mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en España y en situación regular, en marzo de 2009, se puso de acuerdo con otras personas para encargarse de gestionar la recepción de un vehículo que, procedente de Bulgaria, llevaba heroína. A lo largo de los días 20 a 22 de marzo de 2009, efectuó diversos contactos telefónicos para gestionar dicha recepción. La mañana del 22 de marzo de 2009, una vez que supo que el vehículo con la heroína había llegado a Valencia, se entrevistó con Horacio -mayor de edad, sin antecedentes penales- en el bar del que este era titular, sito en Valencia y que era propietario del garaje en el que Ercan había previsto que fuera estacionado el vehículo cargado de heroína. Tras efectuar gestiones telefónicas para concertar la cita con las personas que se habían encargado de transportar la heroína desde Bulgaria a España, le indicó a Horacio -dibujando un croquis en una servilleta- el lugar al que había de dirigirse para encontrarse con dichas personas, así como el teléfono al que tenía que llamar una vez llegara a dicho lugar y el teléfono en el que podía localizarle. Horacio , a sabiendas de que su garaje iba a servir para el estacionamiento del vehículo con la heroína, se dirigió al lugar de la cita, en cuyas proximidades estaban Pascual - con tarjeta de identidad búlgara, mayor de edad sin antecedentes penales-, Fermín , nacido en Bulgaria, mayor de edad y sin antecedentes penales y Alexis , con tarjeta de identidad búlgara, mayor de edad y sin antecedentes penales. Una vez en dicho lugar, Pascual montó en el vehículo de Horacio -Opel Vectra Y-....-YM , que no era de su propiedad- y se dirigieron a un hotel, en cuyo estacionamiento se encontraba el turismo en el que se encontraba la heroína y que Pascual había conducido desde Bulgaria hasta España; dicho turismo era un Audi A-6, matrícula LP-....-CL . Allí, Pascual bajó del vehículo de Horacio y montó en el Audi A-6. Horacio , en su coche, guió al conducido por Pascual hasta su garaje, sito en la confluencia de las calles Ermita y Bailén, en Valencia, donde Pascual estacionó el turismo en la plaza de Francisco José. Ambos salieron del garaje en el turismo Opel Vectra Y-....-YM , siendo detenidos momentos después.

En el interior del truismo Audi A-6 LP-....-CL , fueron localizados 11 paquetes debajo del asiento trasero, 12 en las dos puertas traseras-entre la chapa y el panel interior de cada puerta, a razón de 6 paquetes en cada una- y 7 paquetes en la puerta delantera derecha. Todos esos paquetes contenían un total de 29.014,50 gramos, con una pureza del 50,5%.

La heroína había sido transportada hasta España en dicho turismo, que fue conducido por Pascual , quien conocía lo que portaba. En el viaje fue acompañado, por Fermín y Alexis , quienes utilizaron el vehículo Mitsubishi matrícula LC-....-EC -propiedad de Marco Antonio . Fermín y Alexis acompañaban a Pascual para apoyarle en aquello que pudiera precisar durante el viaje y a sabiendas de lo que transportaba.

El valor de la droga, que fue incautada asciende a 986.202,85 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de la declaración de hechos probados.

En la vista oral determinados hechos de los sostenidos por la acusación no sólo resultaron acreditados por la prueba practicada en juicio, sino que ninguna de las partes cuestionó que los mismos hubieran tenido lugar. Esto es predicable del transporte de los casi treinta kilogramos de heroína desde Bulgaria hasta Valencia, en el turismo A-6, matrícula búlgara LP-....-CL y de su hallazgo dentro del vehículo, que fue localizado dentro del garaje que era propiedad del acusado Horacio . La declaración del acusado Pascual -que admitió haber conducido el vehículo desde Bulgaria hasta Valencia y que la finalidad del viaje era hacer entrega de la carga del vehículo-, la declaración del acusado Horacio -que admitió haber guiado a Pascual hasta la plaza de garaje de su propiedad, hecho éste, el de la propiedad de la plaza, corroborado por el informe policial obrante al f. 577- y la del agente de la Guardia Civil NUM010 que, entre otros particulares, describió donde estaba escondida la heroína dentro del vehículo -ratificando así lo que consta en el atestado policial y lo que las fotografías unidas al mismo revelan sobre la localización de la heroína-, constituyen las pruebas básicas de aquello que no resulta discutido.

Que lo intervenido dentro del vehículo Audi A-6 era heroína con un 50,5% de pureza y un peso de 29014,5 gramos es algo que resultó acreditado a través del informe pericial obrante al f. 445.

Lo que sí resultó discutido, controvertido, es si los acusados participaron, en qué medida y con qué conocimiento, en la operación de transporte y depósito de la heroína.

1. Camilo .

En el acto del juicio, Camilo se desvinculó de cualquier participación en los hechos. Manifestó que la noche anterior -el 21 de marzo de 2009-, Horacio le llamó y le pidió que se encontrara con él para hacer labores de intérprete, dado que tenía que contactar con una persona que hablaba en búlgaro para concertar la entrega o recepción de un vehículo. Dijo que se negó por ser muy tarde pero admitió encontrarse con él a la mañana siguiente. Admitió haber hablado por teléfono con una persona a petición de Horacio y que en esa conversación medió para transmitir a Horacio lo que el interlocutor decía y viceversa. Según refirió, la conversación giraba alrededor de la organización de una cita para que Horacio y una persona que estaba en Valencia se encontraran. Manifestó que tomó notas en unas servilletas del bar donde se encontró con Horacio -Bar Gaviota, propiedad del acusado Horacio - para que éste supiera las indicaciones que el interlocutor le daba de cómo encontrarse con la persona que tenía el coche en Valencia y los teléfonos a los que Horacio tenía que llamar cuando llegara al lugar de la cita.

Lo máximo de naturaleza delictiva que admitió llegar a conocer es que tras la o las llamadas de teléfono en las que intervino de intérprete a petición de Horacio , le preguntó a éste en qué andaba metido y Horacio le dijo que en algo de tarjetas de crédito falsas. Refirió que él hizo dos llamadas a instancia de Horacio con ocasión del encuentro en el bar de éste y que fue entre una y otra cuando Horacio le dijo que lo de las tarjetas falsas.

Dicha versión, sin embargo, no resulta creíble y, frente a ella, la que la prueba practicada en juicio avala es la sostenida por la acusación. Veamos por qué.

1.1. Las sospechas se dirigieron inicialmente hacia Camilo por una comunicación recibida por la Guardia Civil procedente de la DEA -f. 8-. Conforme a dicha comunicación, Camilo estaba en contacto con una persona búlgara de origen turco - Simón - para recibir una importante cantidad de heroína que transportaba otro individuo en un coche y que le entregará en Valencia. El contacto Camilo lo mantenía, según dicha información, haciendo uso de la línea de teléfono NUM011 y llamando o recibiendo llamadas del teléfono NUM012 .

1.2. Dichas sospechas provocaron, por un lado, la intervención del teléfono atribuido a Camilo y, por otro, que agentes de la Guardia Civil comenzaran a vigilarle. Como consecuencia de dicha vigilancia detectaron que Camilo se comportaba como si se hubiera apercibido de que estaba siendo seguido por agentes. En la vista oral los agentes de la Guardia Civil manifestaron que Camilo adoptaba cautelas -miraba a todos lados, estaba pendiente de su entorno, efectuaba maniobras con el coche que impedían que pudiera ser seguido como cambios bruscos de velocidad, ralentizaba o aceleraba bruscamente la marcha y sin causa aparente, miraba mucho a su alrededor tanto en coche como andando, pasaba semáforos en ámbar-.

1.3. A través de la intervención del teléfono NUM011 se detectó que el 20 de marzo de 2009, a las 13,20 h., se remitió al teléfono NUM012 un SMS con el siguiente texto: "Nadie no me llama. Ellos esperan ahí. A la mierda". Esto coincidió con la percepción policial de que Camilo había detectado que estaba siendo vigilado y con que el teléfono NUM011 dejó de ser utilizado.

1.4. Los siguientes contactos con el teléfono NUM012 y con el teléfono de la persona que conducía el turismo en el que se transportaba la heroína -el teléfono de Pascual , que le fue intervenido al ser detenido y que admitió haber utilizado para comunicar con la persona que en Valencia tenía que recibir el coche era el NUM013 - se efectuaron a través de la línea de teléfono NUM014 . Este número, junto con el NUM013 -el que utilizaba Pascual - estaba anotado en una de las dos servilletas que llevaba Horacio al ser detenido y dichas anotaciones -así como el croquis del lugar donde había de encontrarse Horacio con Pascual - fueron efectuadas por Camilo -así lo reconoció éste en juicio y así lo manifestó también Horacio -.

1.5. La declaración prestada por Camilo en juicio difiere de la indagatoria que prestó tras ser procesado y de la que prestó en dependencias policiales. En cada declaración ofreció una versión diferente de los hechos. En la vista oral se le pusieron de manifiesto algunos particulares de los que constan en la declaración prestada en dependencias policiales. Así, se le preguntó por qué dijo -f. 38- que el teléfono NUM012 correspondía a la persona de nacionalidad turca que le encargó que alquilara en Valencia una plaza de garaje a cambio de 30.000 euros; también se le preguntó por qué dijo que quedó con Horacio para que le alquilara la plaza de garaje. Igualmente se le preguntó por qué en dicha declaración policial admitió que compró un teléfono para facilitar los contactos con Bulgaria y alquilar la plaza de garaje. También se le preguntó por qué en dicha declaración admitió haber remitido el SMS desde el teléfono NUM011 al número búlgaro NUM012 con el texto antes reproducido y por qué dijo que lo mandó porque tuvo miedo por saberse seguido por agentes de policía y ver que el negocio que estaban organizando estaba en riesgo.

En la vista oral dijo que cuando prestó declaración en dependencias policiales se encontraba en malas condiciones físicas dado que sufre de diabetes y padeció una glucemia, por lo que tenía problemas visuales y, al firmar el acta, no veía lo que firmaba. Señaló que se encontraba mal, que estaba asustado, no sabía que estaba pasando, todo lo quería hacer rápido por que precisaba medicación... No negó haber declarado lo que consta en diligencias policiales y, en concreto, aquello por lo que fue interrogado en juicio, sino que explicó la razón -de salud- por la que admitió hechos no cometidos por él o contestó aquello que confirmaba las sospechas policiales.

Las razones aportadas para desdecirse de lo declarado en dependencias policiales no resultan creíbles. No hay constancia alguna de que padeciera problema físico durante su declaración policial. Estaba asistido de abogado de oficio y nada dijo al respecto cuando prestó su primera declaración ante el Juez de Instrucción en calidad de detenido. Por el contrario, los extremos declarados en dependencias policiales que le fueron puestas de manifiesto -vía 714 de la L.e.crim.- en juicio, resultan, en lo que coinciden con otros hechos acreditados, creíbles -que remitió el SMS al teléfono búlgaro NUM012 , que adquirió un teléfono para efectuar a su través los contactos relativos a la operación, que participó en ella porque le ofrecieron dinero...-.

1.6. La prueba practicada en juicio revela, por un lado que las sospechas policiales iniciales, fundadas en una denuncia de la DEA, se vieron confirmadas, al corresponderse lo que Camilo hacía, con la conducta esperable en quien está vinculado a la comisión de hechos ilícitos. La intervención del teléfono NUM011 reveló que a su través se emitió un mensaje de texto de contenido compatible con el que podía enviar alguien que estaba siendo vigilado policialmente y se había percatado de ello -cual era el caso de Camilo , según pusieron de manifiesto los agentes que le vigilaron los días anteriores a la detención y según él mismo reconoció en la declaración policial-. Resultaría una causalidad lógicamente inexplicable que si su intervención en los hechos fuera exclusivamente la que reconoció en la vista oral, él hubiera sido objeto de investigación previa y que, además, su conducta previa al día 22 de marzo de 2009 se correspondiera con la propia de quien ya entonces -días 19, 20, 21 de marzo de 2009- estaba vinculado con la preparación de la recepción del vehículo cargado con heroína. Si a ello le sumamos que la versión ofrecida en juicio no es verosímil -por no coincidir con las que prestó en sede judicial y en sede policial- y que resulta creíble aquello que manifestó en dependencias policiales y sobre lo que al ser interrogado no dio explicación creíble del motivo de modificar su versión, nos encontramos con elementos bastantes para concluir en los siguientes términos: Camilo estuvo en contacto telefónico con alguien de Bulgaria -así lo admitió en dependencias policiales-; de Bulgaria procedía Pascual ; éste llevaba cerca de 30 kilogramos de heroína; al llegar a Valencia intentó contactar con los teléfonos de Camilo -así se deriva de la relación de llamadas efectuadas y recibidas por los teléfonos NUM011 , NUM013 y NUM014 (fs. 774 a 776, 1004 y 1005 y 650 y 651) y de lo manifestado por Pascual -; los teléfonos con los que intentaba contactar Pascual son los vinculados a Camilo ; uno por ser el que usó para remitir el SMS de 20 de marzo de 2009 y el otro por ser el que apuntó en las indicaciones que le dio a Horacio -quien en juicio dijo que uno de ellos era el teléfono de Camilo -; cuando finalmente Pascual o alguien concertado con éste contactó con Camilo y le comunicó que el transportista y el coche ya estaban en Valencia, Camilo contactó con Horacio para que éste facilitara el lugar donde debía quedar guardado el vehículo y su carga. Camilo habló con Pascual o alguien encargado de gestionar el encuentro que le dijeron a Camilo donde podía producirse el encuentro con aquél; Camilo se lo transmitió a Horacio y éste acudió al encuentro de Pascual quien tras recoger el vehículo cargado con la heroína, siguió a Horacio -que conducía su propio coche- hasta que llegaron al garaje donde quedó estacionado el A-6 con la droga -todos estos últimos hechos, a partir de la comunicación entre Pascual y Camilo , resultaron admitidos en juicio por los intervinientes en ellos, caecidos el 22 de marzo de 2009 ( Camilo , Horacio y Pascual )-.

Que Camilo haya ofrecido versiones inciertas de los hechos, aunque en la primera de todas admitiera particulares -que luego rechazó- confirmatorios, junto con otros elementos de prueba, de la versión incriminatoria, confirma ésta. Camilo , por carecer de versión exculpatoria cierta, ha intentado -sin éxito- desviar las sospechas hacia otras personas pero en su volubilidad al declarar ha puesto de manifiesto la mendacidad de sus versiones exculpatorias. La jurisprudencia - STS 179/2007 de 7 de marzo - admite la atribución de aptitud incriminatorias a la declaración mendaz del acusado: " si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes", insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido".

Si a lo expuesto se suma la conducta que agentes de la Guardia Civil observaron que desarrollaba entre los días 19 y 21 de marzo de 2009, no cabe sino concluir que Camilo era quien desde un primer momento jugaba, dentro del operativo montado para traer la heroína hasta España, el papel de receptor de la misma.

2. Pascual .

Este acusado, en juicio, inicialmente, admitió ser autor de los hechos que se le atribuían en el escrito de acusación. Conforme a lo previsto en los arts. 694 y 696 de la L.e .crim., al no acaecer lo mismo con el resto de los acusados, se continuó con la celebración del juicio. Al momento de su declaración, admitió los hechos con la relevante salvedad de que manifestó que creía que lo que transportaba -a cambio de dinero- hasta España, eran medicamentos.

Las características de los hechos, el que cobrara o fuera a cobrar una cantidad importante de dinero -según dijo, dos mil euros- por transportar algo en el coche desde Bulgaria hasta España, el que la entrega se realizara con tantas cautelas -contactando telefónicamente con alguien que dijo no conocer, persona que le tenía que poner en contacto, a su vez, con alguien que iría a un punto determinado, en una carretera, que le llamaría por teléfono para que él supiera que quien aparcaba cerca era la persona que le tenía que guiar hasta el garaje donde había de dejar el coche...-, impide representarse como posible que el acusado Pascual no sospechara que portaba algo ilícito. Pero es más, no resulta creíble que quienes organizaran el porte de la droga pudieran contar con la colaboración de alguien - Pascual - sin que éste supiera lo que transportaba -que, atendiendo al valor por kilogramo de la heroína (f. 786), 33.990 euros, valía 986.202,855 euros-; las cautelas a adoptar cuando se transporta droga de valor tan alto exigen que quienes participan en el transporte sean conscientes de qué es lo que portan para poder comportarse de la manera que el buen fin del transporte exige.

En todo caso, sería de aplicación al caso lo manifestado en la STS, 2ª de 22 de junio de 2010 (ROJ: STS 4208/2010): "... incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

3. Horacio .

Los hechos protagonizados por éste no son, en lo esencial, objeto de controversia alguna. El los tiene admitidos y, además, fueron presenciados por agentes de la Guardia Civil que así lo dijeron en el acto del juicio. Lo declarado por el co-acusado Pascual confirma, igualmente, la participación de Horacio . Lo que sí fue objeto de controversia es si actuó a sabiendas de lo que el vehículo conducido por Pascual escondía o ignorante de ello.

Este acusado ha mantenido una misma versión desde que prestó declaración en dependencias policiales. Según la misma, Camilo le pidió la mañana del 22 de marzo de 2009, en el Bar "La Gaviota" del que es titular, que le prestara la plaza de garaje a un conocido que venía con un vehículo grande, de matrícula extranjera. Su respuesta, según dijo en juicio, inicialmente fue negativa pero, ante la insistencia de Camilo y dado que él se iba dos o tres días de Valencia y durante ellos no necesitaría hacer uso de la plaza, accedió finalmente a prestársela. Añadió que como Camilo no tenía coche para ir al encuentro del conocido que iba a usar el garaje, le anotó en dos servilletas el punto de encuentro y los teléfonos -uno al que tenía que llamar una vez llegara al punto de encuentro, para que la persona que tenía que recoger supiera que había llegado; otro, el de Camilo - para que fuera él quien se encargara de recoger al extranjero y dirigir su coche hasta la plaza de garaje.

Según su versión, se vio involucrado en los hechos por hacer un favor y negó que fuera cierta la versión ofrecida por Camilo en juicio y que le involucraba como organizador de la recepción del coche en Valencia.

Para justificar su disposición a hacer el favor, el acusado refirió que conocía a Camilo desde años antes, que había estado a punto de abrir con él un negocio de hostelería -una cafetería- y que aunque el negocio en común no llegó a entrar en funcionamiento, continuaron manteniendo contactos periódicos, dado que Camilo acudía a su bar con frecuencia a tomar café. Lo que negó es que fuera a cobrar nada por dejar la plaza.

La defensa del acusado fundó la credibilidad de la versión del acusado Horacio en los siguientes particulares:

1. El lugar de la conversación mantenida entre Horacio y Camilo era impropio para tratar de la recepción de un coche cargado de heroína.

Cierto es que la prueba practicada en la vista oral -declaración de los dos acusados, Horacio y Camilo , declaración de una empleada del bar ( Paulina ), de su hermano ( Mauricio ) y de su cuñada ( Valentina )- permite admitir que el encuentro de la mañana del 22 de marzo de 2009 entre ellos tuvo lugar en el bar "La Gaviota", estando en el local los tres testigos -por trabajar todos en él- y habiendo alguna mesa ocupada - Horacio dijo que el local estaba lleno, cuando los testigos negaron tal extremo y dijeron que dada la hora y que era un día después de las fiestas de Fallas, no habría más de una o dos mesas ocupadas-. Según se desprende de lo declarado por Camilo , por Horacio y los testigos, la conversación tuvo dos momentos diferentes. En uno, estuvieron hablando junto a la barra; en otro posterior, sentados a una mesa. Los testigos dijeron haber oído que trataban de algo relativo a una plaza de garaje; el hermano y la cuñada fueron especialmente explícitos sobre el contenido de la conversación. Refirieron que Camilo le preguntó a Horacio si sabía de plazas de garaje por la zona. El hermano dijo no haber oído lo que hablaron sentados a la mesa; la cuñada, en cambio, dijo que oyó que Camilo le decía al cuñado que venía un amigo que llevaba un coche bueno y no lo quería dejar en la calle.

2. El dinero que portaba al ser detenido -500 euros fueron hallados en el coche y encima llevaba 345 euros- estaba destinado a pagar al cocinero el aguinaldo o la extraordinaria por el trabajo en los días de Fallas. Esta fue la versión confirmada por los testigos de la defensa -la trabajadora, el hermano, la cuñada-. Llama la atención que, sin embargo, el propio acusado, inicialmente, en la vista oral, alegara, para negar que el dinero pudiera habérselo entregado Camilo en pago a su colaboración en la operación, que tenía el dinero por si venían proveedores del bar y tenía que pagarles. Además, durante el juicio, dijo que el dinero procedía de un premio de lotería, pero su letrado refirió que el origen del dinero era la recaudación extraordinaria conseguida durante los días de Fallas....

Más allá de tales argumentos, debe analizarse si la versión de Horacio es creíble y si la prueba de descargo debilita de manera relevante las conclusiones incriminatorias obtenidas con el resto de prueba practicada.

Antes que nada debe ponerse de manifiesto que no resulta creíble que para custodiar o guardar un coche cargado con 30 kilogramos de heroína, Camilo buscara la plaza el mismo día que tenía que hacerse cargo del coche y su valioso contenido. Se arriesgaba a que Horacio no pudiera proporcionarle plaza de garaje, a no contar con una plaza en garaje privado -puesto que no parece razonable que el coche con la heroína fuera a ser estacionado en un parking público, accesible a terceras personas y, al tiempo, vigilado-.

Debe ponerse, igualmente, de manifiesto, que resulta fuera de lo común que Horacio no sólo admitiera prestar su plaza de garaje, sino que también manifestara su disposición a completar el favor yendo al encuentro del beneficiario, al que no conocía y que, además, admitiera hacerlo sin que Camilo -que es quien le comprometía- se dignara siquiera a acompañarle. Es más, la explicación ofrecida por Horacio del motivo por el que Camilo no le acompañaba es que no tenía coche ese día; ello no era obstáculo para que le hubiera acompañado - Horacio fue en su propio coche al encuentro de Pascual -, más aún cuando se trataba de una persona de nacionalidad búlgara que no hablaba español -y el señor Horacio dijo no entender el búlgaro-.

Y no debe olvidarse que el señor Horacio estaba en su bar -cercano a la estación de tren del centro de Valencia- , que el punto de encuentro con Pascual estaba fuera de Valencia -entre Bétera y Paterna- y el garaje también estaba en Valencia. Es decir, Horacio , tras negarse primeramente a dejar la plaza de garaje, acababa -según su versión- no sólo prestándola, sino encargándose de localizar al beneficiario fuera de Valencia y guiándole hasta el garaje -sin que en esto le ayudara quien le solicitó la plaza-.

Por último, hay dos hechos adicionales que no tienen explicación exculpatoria creíble. Según refirió el agente de la Guardia Civil NUM015 , dentro del garaje -al que el agente también entró- Horacio abrió tanto el capó como el maletero de su coche Opel Vectra y enseñó motor y maletero a Pascual . Este no recordaba tal cosa; Horacio , manifestó que no lo recordaba pero que era posible que abriera el capó para revisar el nivel del aceite del motor, dado que esa tarde iba a usar el coche para viajar. Además de ser poco creíble que con ocasión de la cesión de la plaza de garaje a un extranjero desconocido se pusiera a mirar el nivel del aceite, no explica por qué le enseñó el motor y, también, el maletero. Tales hechos no sólo no tienen explicación por parte del acusado, sino que revelan que el vehículo o el estado del interior del vehículo -motor y maletero- en el coche de Horacio , tenía interés para Pascual . Esto es compatible con el conocimiento por parte de Horacio de que el coche de Pascual llevaba algo que podía ser trasvasado al coche de Horacio . Es decir, es compatible con la vinculación del acusado Horacio al conocimiento de lo que el coche conducido por Pascual contenía y, en cambio, carece de explicación en la versión exculpatoria.

El segundo hecho "extravagante", estriba en que tras dejar estacionado el coche en el garaje, Pascual montara en el coche de Horacio y que ambos, en el mismo coche, salieran del garaje. Extraña dado que no han dado ninguno de los acusados razón sobre qué iba a suceder después. De ser cierta la versión exculpatoria de Horacio , habría previsto previamente, al hablar con Camilo , qué hacer con Pascual -acercarle a algún lugar concreto, a donde estuviera Camilo , llevarle al bar, dejarle en la calle, junto al garaje...-. Y esto lo sabría también Pascual . Que no dieran ninguna explicación al respecto es comprensible si Horacio participaba en los hechos a sabiendas de lo que el vehículo contenía: porque la explicación real, la presumible si sabía qué contenía el coche, es que fueran a efectuar algún contacto o fuera Horacio a llevar a Pascual a donde se fuera a tomar alguna decisión sobre la heroína dejada en el coche estacionado en el garaje.

Así, la única explicación razonable a la intervención de Horacio en los hechos se encuentra si el mismo era conocedor de que el vehículo que estacionaba en su plaza de garaje llevaba droga.

Que el dinero que portaba tuviera o, al menos, pudiera tener un origen vinculado a su actividad empresarial no excluye la anterior conclusión -y eso que no deben olvidarse las contradicciones antes apuntadas y en las que incurrió Horacio al explicar el origen y el destino del dinero que llevaba; contradicciones que avalan la sospecha de que el dinero pudiera estar vinculado a la operación delictiva, aunque no permiten afirmar, sin dudas, que fuera dinero entregado por Camilo por la cesión del garaje-.

Que la conversación para concertar el encuentro con el conductor del coche se produjera en un local abierto al público no excluye que los interlocutores - Camilo , Horacio - hablaran sobre una plaza de garaje destinada a ocultar o guardar un coche cargado de heroína. Téngase en cuenta que resulta habitual que quienes intervienen en hechos de estas características sepan tratar de tales hechos mediante elipsis o con jergas particulares; que los testigos no escucharan nada que les hiciera sospechar que se trataba de algo ilícito no excluye que lo tratado fuera algo ilícito. Obvio es que la plaza de garaje iba a servir para estacionar un coche cargado de heroína. Si, según la tesis de la defensa de Horacio , el bar no era lugar apropiado para tratar sobre el depósito de treinta kilogramos de heroína, tampoco Camilo hubiera admitido hablar del tema en presencia o en la cercanía de terceros -y sin embargo lo hizo-. Por otra parte, no resulta creíble que lo que los testigos dijeron haber oído fuera exactamente lo hablado. No explicaron los testigos qué había de especial en la conversación para que estuvieran atentos a su contenido; tampoco explicaron cómo es posible que el hermano del acusado y la empleada del mismo no escucharan con detalle la conversación, especialmente la parte que se desarrolló estando Camilo y Horacio sentados a una mesa y, en cambio, la cuñada escuchara todo el contenido.

En definitiva, los hechos que la prueba practicada revela como ciertos sólo tienen una explicación lógica si Horacio era conocedor de lo que el coche conducido por Pascual portaba.

4. Fermín y Alexis .

El análisis de la atribución de participación de estos dos acusados se hace conjuntamente, dado que ambos expusieron la misma versión y la prueba practicada lo que permite afirmar que ambos actuaron, en todo momento, de manera conjunta.

4.1. Versión de los acusados.

Su versión en juicio -corroborada, en lo esencial, por Pascual - fue la siguiente: Fermín y Pascual eran compañeros de colegio y vecinos de la misma ciudad. Casualmente se encontraron en las dependencias de una agencia de viajes en la ciudad griega de Igoumenitsa, donde compraron billetes para distintos ferrys con dirección a Ancona. Dado que eran conocidos, se intercambiaron teléfonos por si tenían unos necesidad del o los otros durante sus respectivos trayectos, dado que coincidía que Fermín y Alexis -que dijeron ser novios- por un lado y Pascual por otro, se dirigían a España. En concreto, Fermín y Alexis manifestaron que iban de vacaciones, con la intención de ver conocidos en Orihuela y Málaga, aprovechando unos días libres en sus respectivos trabajos, con la intención de cambiar de aires, puesto que Neli estaba mal psicológicamente tras sufrir un aborto. Manifestaron ambos - Alexis e Fermín - que en Francia llamaron a Pascual , dado que por no funcionarles el GPS del coche, se perdieron. No llegaron a coincidir en esa ocasión con Pascual . Siguieron su viaje -durante el cuál hicieron paradas, según Fermín , en Ancona y según Alexis , en Ancona, Génova y Niza-. Una vez en España, llamaron de nuevo a Pascual y quedaron con él en una gasolinera, cerca de Valencia. Según refirieron, al no funcionarles el GPS, pidieron ayuda a Pascual -que si disponía de GPS en correcto estado de funcionamiento- que les ayudara a encontrar un hotel. Así, se encontraron y fueron a la busca de un hotel. Pascual se quedó en uno -hotel Mas Camarena, sito en C/ Nicolás Copérnico de Paterna, Valencia- y ellos en otro -hotel Ad Hoc, sito en C/ Botxí, Bétera, Valencia-. Pascual justificó que se alojaran en distintos hoteles en que Fermín y Alexis prefirieron un hotel típico español, con jardines, mientras que él se alojó en otro. Alexis , por su parte, dio a entender que prefirieron alojarse por separado por resguardar su privacidad.

Alexis e Fermín manifestaron que al día siguiente estuvieron con Pascual , dado que éste, como había sido su cumpleaños -su fecha de nacimiento es el 19 de marzo de 1979-, les invitó a celebrarlo, por lo que estuvieron varias horas juntos ese día 21 de marzo de 2009, en el centro comercial Heron City. Por la noche, Pascual se alojó en otro hotel próximo al de Fermín y Alexis , pero distinto del utilizado el primer día. Alegó Pascual en el juicio que el motivo fue porque había bebido -si bien reconoció también que ese día utilizaron el coche de Fermín y Alexis -.

Al día siguiente, Fermín y Alexis se encontraron con Pascual por la mañana para despedirse de él. Se ofrecieron en llevarle hasta el hotel donde tenía estacionado el vehículo -el que había utilizado la primera noche-. Pascual les dijo que le iba a recoger una persona relacionada con su trabajo -les había dicho que venía a España por razones de trabajo-. Esperaron a que llegara la persona con la que estaba citada; esperaron en el coche de Fermín y Alexis . Cuando llegó esa otra persona, se despidieron de Pascual , que montó en el coche de dicha persona y ellos se fueron al centro comercial Heron City, donde habían estado el día anterior, para hacer unas compras antes de reanudar su viaje y dirigirse a Orihuela.

4.2. Elementos incriminatorios.

En el caso de Fermín y Alexis , los hechos aptos para sustentar la hipótesis de que colaboraban en la operación de transporte y entrega de la heroína, son aquéllos que ellos mismos reconocieron y que constan, por lo demás, acreditados a través de otros medios de prueba: el testimonio de los agentes de la Guardia Civil NUM015 y NUM016 , que les vieron la mañana del 22 de marzo de 2009 en compañía de Pascual a la espera de que llegara Horacio , durante alrededor de una hora (en informe obrante al f. 48, parece que al menos les vieron juntos y a la espera durante cuarenta y cinco minutos); los pasajes de los respectivos Ferrys, que acreditan que Fermín y Alexis hicieron el trayecto desde Igoumenitsa a Ancona el 18 de marzo de 2009, con salida a las 20 horas ( fs. 688 y 689), mientras que Pascual lo efectuó ese mismo día en un ferry que partió a las 22,30 horas (fs. 701 y ss); el sobre que había contenido la tarjeta prepago del NUM013 , línea que Pascual adquirió y utilizó para efectuar en España los contactos telefónicos preparatorios de la entrega del coche con la heroína, fue localizado en el interior del vehículo usado por Fermín y Alexis -f. 125-.

4.3. Valoración de la prueba.

Al igual que ha sucedido en el análisis de la prueba a la hora de resolver si podía o no declararse probado que los otros acusados habían participado eficiente y conscientemente en el transporte y recepción del turismo cargado de heroína, en el caso de estos dos acusados procede determinar si los hechos indiciarios permiten declarar concluyentemente, mediante una inferencia lógica y que no sea compatible con otras exculpatorias, que Alexis e Fermín ejecutaron actos de participación relevante en la comisión de los hechos delictivos enjuiciados.

Que estuvieran acompañando a Pascual hasta que apareció Horacio , es tan compatible con la versión incriminatoria como con la ofrecida por los acusados. Que coincidieran en el puerto de Igoumenitsa, también. La cuestión a decidir es si dadas las características de los hechos acreditados de manera directa -en el coche conducido por Pascual había casi 30 kilogramos de heroína- o a través de inferencias lógicas efectuadas a partir de la prueba practicada y que no han sido cuestionadas -la carga procedía de Bulgaria-, la explicación ofrecida por Alexis e Fermín es o no verosímil.

Hay varios hechos integradores de la versión exculpatoria que resultan de credibilidad dudosa, desde una reconstrucción de los hechos conforme a máximas de experiencia.

a) No parece propio de quien transporta 30 kilogramos de heroína desde Bulgaria hasta España, que efectúe el viaje sin apoyo alguno. Cualquier incidencia que pudiera sufrir -el vehículo, el conductor- durante el trayecto, pondría en peligro, de no contar con personas de apoyo, el "buen fin" de una operación en la que la carga de sustancia de tráfico ilícito tenía un precio cercano al millón de euros.

b) Resulta extraño que quien conduce un coche con esa cantidad de heroína, se comporte de manera frívola y como tal podemos calificar la conducta de Pascual si resultara cierto que coincidiendo de manera casual con dos conocidos de su ciudad, intercambiara teléfonos, se encontrara con ellos, les ayudara a buscar hotel y, al día siguiente, estando pendiente de la entrega de la heroína, se fuera con ellos a celebrar su cumpleaños. Debe tenerse en cuenta que durante ese día -el 21 de marzo de 2009-, desde el teléfono utilizado por Pascual - NUM013 -, se efectuaron -fs. 1004 a 1007- un total de 3 llamadas al teléfono NUM011 -el que utilizaba Camilo -, y otras tres llamadas -por la noche- al teléfono NUM014 -que es el que adquirió Camilo en sustitución del NUM011 , por temer que estaba siendo seguido o vigilado y para evitar que pudieran intervenir las conversaciones relativas a la entrega de la heroína-.El día anterior, desde el teléfono NUM011 se había remitido al teléfono búlgaro el mensaje "Nadie no me llama. Ellos esperan ahí. A la mierda". Pascual estaba en contacto con el teléfono búlgaro pues en la relación de llamadas y mensajes consta que llamó una vez a dicho teléfono la noche del 21 de marzo -f. 1006-. También consta que mandó un mensaje de texto al teléfono NUM014 la noche del 21 de marzo -f. 1009-. Todo ello permite presumir razonablemente que el estado en el que se encontraba Pascual ese día 21 de marzo de 2009 era de alerta, pendiente de la cita para la entrega del coche con la heroína. En ese estado y pendiente la concreción de un momento fundamental en el desarrollo de la operación, resulta extraño que Pascual estuviera celebrando su cumpleaños con dos compatriotas con los que la causalidad le había juntado por dos veces a lo largo de cuatro días -entre el 18 y el 21 de marzo de 2009-. Por idénticos motivos, resulta poco verosímil que Pascual admitiera que Fermín y Alexis , si no estaban involucrados en el transporte y entrega de la heroína, estuvieran presentes al momento en que Horacio le recogía. Entre las precauciones mínimas que lógicamente adopta quien se dedica a negocios ilícitos de tanto riesgo y con tanto dinero en juego, está evitar que haya testigos innecesarios que pudieran, en momentos posteriores, por imprudencia o inconsciencia, decir lo que no deben y poner, así, en riesgo, la operación o su necesaria discreción.

c) Resulta extraño que quienes dicen estar de vacaciones con intención de pasar por Orihuela con destino a Málaga - Fermín y Alexis -, hagan una parada imprevista en Valencia en la que invierten dos o tres días y que el motivo de ese cambio de planes sea el encuentro con Pascual -un simple conocido- y su invitación a festejar su cumpleaños. Como extraño resulta que, según lo manifestado por Fermín y Alexis en juicio, lo que hicieron en sus días de estancia en Valencia fuera poco más que acudir por dos ocasiones al centro comercial Heron City.

d) Resulta extraño que si Pascual no efectuó el trayecto desde Ancona a Valencia en compañía de Fermín y Alexis o de manera acompasada, llegaran todos a Valencia el mismo día -el 20 de marzo de 2009-. Lo razonable es que Pascual no hiciera turismo; su objetivo era trasladar la droga y, para ello, lo esperable es que evitara situaciones de riesgo -paradas innecesarias-. En cambio, Fermín y Alexis dijeron que estaban de vacaciones. Hacían uso del coche -y no de otros medios más rápidos y no más caros, como podía ser el avión-. Es razonable imaginar que el deseo de viajar en coche estaba vinculado al gusto por esa manera de viajar y por las visitas que el trayecto ofrece. Sin embargo, o no hicieron turismo -no coincidieron en este particular Alexis e Fermín , pues ella dijo que pararon en Ancona, Génova y Niza, mientras que Fermín dijo que pasaron un día en Ancona- o el que hicieran les permitió llegar a Valencia al tiempo que Pascual -que, en buena lógica, de ser cierta la versión de Fermín y Alexis , debería haber llegado bastante antes-.

e) Extraña que Fermín y Alexis , tras despedirse de Fermín la mañana del 22 de marzo de 2009 -según el informe policial ratificado en juicio, a las 11,45 horas se habrían separado-, no continuaran su camino hacia Orihuela, sino que se dirigieran a un centro comercial donde habían estado el día anterior y que allí permanecieran cuando fueron detenidos a las 15,20 horas -f. 49-.

f) Extraña que si Fermín y Alexis tenían una versión exculpatoria cierta que contar, no la ofrecieran desde un primer momento. Ambos se negaron a declarar en dependencias policiales y al ser presentados como detenidos ante el Juez de Guardia. Sólo declararon una vez procesados, en las indagatorias de 11 de agosto de 2010.

Por el contrario, en la versión inculpatoria, todos los hechos acreditados o admitidos, encuentran una justificación o una explicación no forzada: Fermín y Alexis viajaban en su propio vehículo, acompañando a Pascual . Que no hicieran el trayecto Igoumenitza-Ancona en el mismo ferry es comprensible como una medida de precaución -evitar que pudieran levantar sospechas por viajar juntos-. Habrían viajado posteriormente juntos hasta España o, al menos, en condiciones de permitir que si Pascual tenía algún problema ellos pudieran prestarle apoyo. Una vez en España se alojaron en hoteles distintos pero próximos; de igual manera, así podían prestarse la ayuda prevista pero sin levantar sospechas. Estuvieron juntos hasta que una tercera persona se hizo cargo de llevar el coche con la heroína hasta un lugar resguardado. Entre tanto, Fermín y Alexis permanecieron en las proximidades de Valencia a la espera de saber si la entrega del coche se había producido con normalidad.

En definitiva, la versión exculpatoria es de gran endeblez lógica; no resulta creíble. Ello avala que la versión incriminatoria, que da una explicación coherente a los hechos acreditados, es la versión cierta. Quien miente para exculparse intenta evitar que se de por cierto lo que le incrimina -v. la STS 179/2007 de 7 de marzo antes citada-. Es así como la mendacidad de la versión exculpatoria se convierte en un indicio más -o contraindicio- que apoya o corrobora los restantes sobre los que se apoya la versión incriminatorias.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos probados.

Son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia -arts. 368 y 369. 6ª del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos y 368 y 369.5ª del CP en la redacción vigente a partir del 23 de diciembre de 2010-.

Ninguna duda cabe que los actos de transporte y los actos destinados a gestionar la recepción de la droga transportada constituyen actos de tráfico, en tanto que son actos relevantes dentro del proceso necesario de "distribución y comercialización" que permite que la sustancia estupefaciente llegue del productor al consumidor. En definitiva, los hechos cometidos por los acusados constituyeron actos de tráfico, de favorecimiento, destinados a la facilitación del consumo de heroína.

La cantidad de heroína superaba en mucho la fijada jurisprudencialmente como cantidad mínima a partir de la cuál puede considerarse concurrente la agravante de notoria importancia; 300 gramos con un grado de pureza del 100% es lo que se considera la cantidad mínima a partir de la cuál procede apreciar la agravación. En el presente caso, obvia resulta la concurrencia del sustrato fáctico para apreciarla -29.014,50 gramos, al 50,5%, equivalen a 14.652,32 gramos de heroína pura-.

La concurrencia de la agravante del apartado 10 del art. 369.1 -que pretendía que fuera apreciada el Ministerio Fical- es de apreciación, cuando -v .gr. STS, 2ª de 4 de noviembre de 2009 - para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas además de la superación física de los controles aduaneros, existe una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues sólo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica.

En el presente caso no hay prueba de que la heroína procediera de fuera de territorio de la Unión Europea. La unión aduanera fue uno de los primeros hitos de la UE. Con ella se abolieron los derechos de aduanas en las fronteras interiores y se estableció un sistema uniforme de tasación de las importaciones. Los controles aduaneros internos desaparecieron. Hoy sólo hay aduanas en las fronteras exteriores de la UE. Por tanto, no puede atribuirse al hecho de que la heroína fuera introducida en territorio nacional la consideración de acción de introducción ilícita. Ilícita era la tenencia, su transporte, pero no hubo con su introducción en España un plus de ilicitud derivado de la evitación de controles administrativos de frontera.

En cualquier caso, como más adelante se indicará, dada la fecha en que se dicta ésta sentencia, la apreciación del subtipo agravado -o su no apreciación- deviene irrelevante, toda vez que la LO 5/2010 de 22 de junio, lo ha derogado.

TERCERO.- De dicho delito son criminalmente responsables, como autores -art. 27 y 28 del Código Penal -, por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos, Camilo , Pascual , Fermín y Alexis y como cómplice -art. 29 del Código Penal - Horacio .

Tal y como señala la STS, 2ª de 30 de diciembre de 2009 , el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 )". Así, solamente cabe penar a titulo de complicidad en excepcionales supuestos: "Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En el presente caso, los actos ejecutados por Camilo y Pascual son actos de tráfico o favorecimiento del transporte y la recepción de la heroína. De igual modo lo son los actos ejecutados por Alexis e Fermín , puesto que al haber apoyado a Pascual en su viaje, al haberle dado cobertura, facilitaron el buen fin del transporte de la heroína y se responsabilizaron con Pascual de que dicho transporte se ejecutara de la manera prevista. La actuación de todos ellos se desarrolló a lo largo de varios días y en ningún caso su aportación al delito fue circunstancial o temporalmente escasa, sino nuclear.

En cambio, en el caso de Horacio , es de aplicación la figura de la complicidad por concurrir los requisitos jurisprudenciales. La STS, 2ª, de 22 de junio de 201022-6-2010 señal que los requisitos para apreciar la complicidad son: " a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas en cuya conducta asuman el papel principal de autoría, frente a otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ".

Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal , y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ), y conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada ( STS 14-6-1995 ). Tal ocurre, también - STS, 2ª de 21 de diciembre de 2009 - por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Lo acreditado respecto del señor Horacio es que participó en los hechos facilitando la plaza de garaje para que fuera utilizada para estacionar el turismo en el que se transportaba la heroína; su participación efectiva no trascendió de ese hecho y de guiar al turismo y su conductor hasta el aparcamiento. Como ya se detalló al fundamentar la declaración de hechos probados, indiciariamente quedó acreditado en la vista oral que el señor Horacio intervino en los hechos a sabiendas de que participaba en una actividad ilícita con conocimiento directo de que lo que iba a ser estacionado en su garaje era un vehículo que contenía sustancias de tráfico prohibido. No es descartable que su intervención en los hechos pudiera tener mayor alcance -v.gr., que tuviera la responsabilidad de la disposición posterior o en la toma de decisiones posteriores sobre el destino de la heroína-; sin embargo, el escrito de acusación no le atribuye mayor participación, la prueba practicada no permite afirmarlo con rotundidad y por ello no cabe declarar probado que su intervención en los hechos superara la de facilitar el traslado del cargamento de heroína hasta una plaza de garaje de su propiedad, hechos que, dentro del tiempo que duró la operación de traslado desde Bulgaria a España y, en concreto, hasta que fue depositada en el garaje -al menos cinco días-, tuvieron una duración proporcional muy corta -desde el encuentro con Pascual , hasta el depósito del coche de éste en su garaje, apenas transcurrieron más de 45 minutos (fs. 48 y 49)-. Dicha intervención fue, además, accesoria en relación al conjunto restante de hechos. Por ello, se considera incardinable en el ámbito de la complicidad.

CUARTO.- No concurren circunstancias eximentes ni otras modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, de conformidad con el art. 66 del Código Penal se impondrá la pena señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias de los acusados y la gravedad de los hechos imputados.

Teniendo en cuenta la cantidad de heroína intervenida, que era objeto de la acción delictual, procedería imponer a los acusados penas de extensión proporcionalmente relevante -dentro de la horquilla comprendida entre los 9 y 13 años y 6 meses-. El Ministerio Fiscal solicitó la imposición para Pascual la pena de 9 años y un día de prisión, atendiendo al reconocimiento parcial de hechos que efectuó en juicio. Para los restantes acusados solicitó penas de 11 años de prisión - Alexis e Fermín -, 12 años de prisión - Horacio - y 13 años - Camilo -.

Ya se indicó a la finalización del juicio que si la presente sentencia era dictada una vez entrada en vigor la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio , sería de aplicación la norma penal más favorable a los acusados. Las partes y los propios acusados solicitaron la aplicación de la norma penal más favorable.

Más favorable, dado que hoy ha entrado en vigor la reforma penal, es la aplicación de la norma vigente a la fecha en que la sentencia se dicta. En su nueva redacción, no sólo ha desaparecido la agravación del anterior apartado 10 del art. 369.1 -que, en todo caso, como antes se dijo, no era de aplicación-, sino que al moderarse la penalidad para el tipo básico del art. 368 del Código Penal -de 3 a 6 años de prisión- provoca la reducción de la pena imponible para los tipos agravados del art. 369 del Código Penal -que ahora es de entre 6 años y un día y 9 años de prisión-.

El Ministerio Fiscal solicitó que de imponerse las penas conforme a la nueva redacción, a Pascual le fuera impuesta la pena en su mínima extensión -6 años y un día de prisión-. Consideramos que la pena imponible a Camilo debe ser superior. Su intervención en los hechos revela su condición de persona que en Valencia gestionaba la operación de recepción y depósito de la heroína; ese nivel de responsabilidad, unido a la cantidad de heroína objeto de la acción delictiva, provoca que la pena a imponer sea de ocho años de prisión.

Fermín y Alexis tuvieron un comportamiento similar al de Pascual . Entendemos que aun cuando no reconocieran los hechos en juicio, no por ello resultaría proporcionado imponerles penas superiores a las interesadas por el Ministerio Fiscal para Pascual . Además, aunque su participación alcanza la calidad necesaria para integrarla en el grado de autor, no consta que tuvieran facultades directoras o decisoras en la gestión de la operación, por lo que procede imponerles penas idénticas a la que se impone a Pascual .

A Horacio , por su condición de cómplice, procede imponerle la pena prevista en la nueva redacción de los arts. 368 y 369 del Código Penal , rebajada en un grado -art. 63 del Código Penal -. La cantidad de heroína intervenida en el coche depositado en la plaza de garaje que facilitó, impide imponerle la pena en su mínima extensión y exige imponerla alejada del mínimo. Por ello se fija la pena a imponerle en cuatro años y seis meses de prisión.

Las multas que deberán abonar los autores se fija en una cantidad próxima al tanto del valor de la droga intervenida, por tratarse de una cuantía muy elevada: un millón de euros. En el caso del condenado como cómplice, se fija la cuantía en la mitad de dicho importe, dado que la multa proporcional no está excluida de la aplicación de la regla del art. 63 del Código Penal , ni tampoco el precepto que regula la aplicación de las penas inferiores y superiores en grado -art. 70 del Código Penal - excluye dichas multas de la aplicación de las reglas de determinación que recoge.

La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago sólo es de apreciación en el caso del señor Horacio -dado que los restantes tienen penas de prisión superiores a los 5 años-. Se fija, dada lo elevado de la cuantía de multa impuesta, en tres meses de privación de libertad.

De conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la heroína intervenida, así como el comiso del turismo A-6 matrícula LP-....-CL , dado que el mismo fue utilizado para el transporte de la droga, para lo que estaba especialmente preparado. Aunque no consta que fuera propiedad de ninguno de los acusados, obvio resulta que era el turismo facilitado para el transporte de la droga.

También procede el comiso del dinero que fue intervenido en poder de Fermín , Alexis y Pascual (fs. 83, 88, 95, puesto que por los hechos por ellos cometidos, era el dinero necesario para realizar el viaje para el transporte de la heroína. En cambio, no procede el comiso del dinero incautado a Horacio , por no haber quedado plenamente acreditado que fuera dinero cobrado por la participación en los hechos o que fuera a ser empleado para facilitar la colaboración en su comisión -y ello sin perjuicio de que se destine al pago de la multa-.

No procede decretar el comiso de los turismo utilizados por Horacio - Opel Vectra Y-....-YM , que ya fue devuelto en fase de instrucción a su dueño- y por Fermín y Alexis -el Mitsubishi Pajero matrícula LC-....-EC , propiedad de Marco Antonio (f. 1043)-. No hay constancia de involucración alguna de sus dueños en los hechos por lo que, en aplicación de lo previsto en el art. 127.1 CP no son susceptibles de comiso.

Del resto de efectos intervenidos, los únicos de los que hay constancia de que fueran objetos utilizados para la comisión del delito, son los teléfonos móviles, los navegadores GPS -que, obviamente, fueron utilizados o servían para el transporte de la heroína o para facilitar la localización del punto de encuentro entre Pascual y Horacio - y sus accesorios. El resto de efectos -ordenador portátil (f. 58), maletas y bolsas con efectos personales (f. 58), cámara fotográfica (f. 58), reloj de caballero (f. 88), permiso de conducir (f. 88), bolso de mujer (f. 95), llaveros y cartera (f. 83)- serán devueltos a las personas a las que les fueron intervenidas.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código penal, en relación con el 240 de la L. E. Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia -arts. 368 y 369.5ª del Código Penal, en la redacción vigente a partir del 23 de diciembre de 2010 -,

1. a Camilo a las penas de OCHO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una multa de UN MILLÓN de euros.

2. a Pascual , Fermín y Alexis , a sendas penas de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de sendas multas de UN MILLÓN de euros.

Condenamos a Horacio como cómplice de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia -arts. 368 y 369.5ª del Código Penal, en la redacción vigente a partir del 23 de diciembre de 2010 -, a una pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una multa de MEDIO MILLÓN de euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Asimismo, decretamos el comiso y destrucción de la heroína intervenida, el comiso del turismo Audi A-6 matrícula búlgara LP-....-CL , del dinero intervenido en poder de Pascual , Fermín y Alexis y el de los teléfonos móviles, los navegadores y accesorios de los mismos que les fueron intervenidos al tiempo de la detención.

Condenamos asimismo a Camilo , Pascual , Fermín , Alexis y Horacio al pago de las costas procesales por partes iguales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, en su caso y debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.