Sentencia Penal Nº 822/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 38/2008 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo Sumario nº 38/08

Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona

Sumario nº 2/08

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª Bibiana Segura Cros

En Barcelona, a 1 de diciembre de dos mil nueve.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Sumario nº 38/08, seguidas por delito contra la salud pública, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, contra Andrea , nacida en Barcelona, en 3-9-65, hija de Francisco y Mercedes, con NIE/DNI NUM000 , con antecedentes penales, con domicilio en Vilanova del Camí (Barcelona), en calle CARRETERA000 NUM001 , NUM002 , NUM003 , de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por el procurador D Francesc Fernández Anguera, y defendido por el abogado D. Wenceslao Tarragó Moncho; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta del Sumario indicado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 10 de noviembre de 2009 , suspendiéndose para esa fecha a petición del letrado de la defensa y señalándose en 24-11-09, quedando visto para sentencia tras la celebración del juicio.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, del que era autor la acusada Andrea , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y a la multa de ciento veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días y las costas del juicio; y que se diera destino legal a la sustancia intervenida.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Planteó alternativamente, en primer lugar que realizó la entrega a su hermano afecto de trastorno de personalidad y de síndrome depresivo por muerte de padre y hermanos; en segundo lugar que ella misma estaba afecta de síndrome depresivo y conocedora de la situación de síndrome de abstinencia de su hermano, afecto también del síndrome depresivo, y actuó ante la amenaza de que su hermano pudiera atentar contra su propia vida.

Se invocó la concurrencia, en el último caso, de la eximente incompleta de miedo insuperable, de art. 21.1 del CP , en relación con art. 20.6 del CP ; atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.6º del C ; y atenuante de parentesco muy cualificada, del art. 23 del CP .

Fundamentos

Primero.- valoración de la prueba

Por lo que atañe a los hechos objeto de acusación, la prueba testifical, así como la pericia analítica, han sido claros y contundentes. La acusada en acto de juicio oral negó que entregara la sustancia a su hermano e interrogada sobre su inicial declaración en sede de instrucción (f. 20), en la que sí admitió haberla entregado, refirió que actuó para que no dijeran nada a su hermano, justificación no coincidente con la realizada también ante el Juez de Instrucción (f. 66,67) en la que se alude a sus trastornos mentales y a las adicciones e ideaciones de autólisis de su hermano. Sin perjuicio de analizar más tarde esas cuestiones, la realidad es que la conducta de entrega de la papelina fue claramente descrita por uno de los funcionarios de prisiones. Éste refirió que le separaba del grupo un cristal que dadas las circunstancias de iluminación resultaba de visión unidireccional, y que él vio como la acusada ocultaba en el dobladillo del pantalón de su hermano un pequeño objeto que entonces no pudo determinar. También señaló que avisó a la responsable y ambos al Jefe del servicio y finalizado el vis a vis registró personalmente al Sr. Imanol , encontrando en el lugar en el que la acusada había ocultado el objeto un envoltorio con cocaína. Esa declaración es corroborada con la prestada por la otra funcionaria y por los agentes Mossos d'Escuadra que finalmente recogieron la dosis y detuvieron a la acusada y son coincidentes en la parte que percibieron o actuaron conjuntamente.

Sin duda ese testimonio es claro de cuál fue la acción de entrega y cuál era el objeto, tanto por ser una inferencia lógica tras la ocultación y el descubrimiento en el mismo lugar, dando nuevo valor a la declaración inicial de la acusada en sede de instrucción, que se ajusta más a la realidad.

La naturaleza de la sustancia, cocaína, ha sido acreditada mediante pericia analítica (f. 30,31) no impugnada por la defensa.

Segundo.- Atendido el relato fáctico, debe concluirse que la conducta de la acusada constituye un delito contra la salud pública, del art. 368 del CP , en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

El objeto material sobre el que debe recaer la conducta típica ha de ser drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, expresión complementada por elemento normativo del tipo que debemos extraer de las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1.996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 -B.O.E. de 15 de febrero de 1.977-, que entró en vigor el 8 de agosto de 1.975 y fue ratificado por España el 4 de Enero de 1.977, además de otra complementaria. Tanto en las normas citadas como en la literatura médica, al igual que lo ha entendido pacífica jurisprudencia, la cocaína es droga que por sus efectos, capacidad de adicción y consecuencias de prolongado consumo, se ha calificado como de grave daño a la salud.

Si atendemos a la dinámica comisiva toda acción, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es típica, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin. Sin duda la entrega de la sustancia se integra perfectamente en el tipo penal, sin que haya en el caso razones de altruismo o insignificancia, como se analizará después. Por otra parte la acusada conocía la naturaleza de la sustancia y su entrega tenía como finalidad facilitar el consumo de esa droga por su hermano, dándose así también los elementos subjetivos.

Por la defensa de la acusada se ha invocado subsidiariamente la atipicidad de la conducta, por entender que la donación a un familiar adicto a la cocaína y afecto de trastorno de personalidad y síndrome depresivo por fallecimiento de parientes no se integra en el tipo penal.

La realidad, como se ha dicho, es que la entrega de cocaína a otra persona, esté o no presidida por el ánimo de lucro es conducta típica, pues supone el favorecimiento del consumo ilegal de esa sustancia prohibida. La dosis entregada no es insignificante, en el sentido de que no alcanza el mínimo psicoactivo y por ello no hay lesión al bien jurídico, e incluso no había la plena seguridad que no pudiese ser entregada, siquiera en parte, a otros internos. Así, para nada cabe afirmar que no hay riesgo alguno para el bien jurídico que se protege.

La relación familiar en si misma no excluye la tipicidad de la conducta, si bien en algún supuesto (TS 2ª 22-12-98) admitió en circunstancias muy precisas que los hechos no constituían delito. Sin embargo, el tratamiento que se deba era propio de causa de justificación, razón de exclusión de la antijuricidad. Dicha sentencia exigía que la cantidad de droga fuese muy pequeña y no excediese de dosis terapéutica, que no pudiese trasmitirse a terceros, que la relación familiar fuese próxima y de convivencia y, sobre todo, que quien la recibiese fuese drogadicto al que se aliviaba el síndrome de abstinencia.

Es obvio que en el caso no nos encontramos en tal situación. La dosis no es tan exigua como para que parte no pudiese ir a terceros, pero sobre todo, el receptor de la dosis no era drogadicto que padeciera o pudiese padecer síndrome de abstinencia. El informe forense (f. 97) concluye que no hay merma de su capacidad de raciocinio ni de inteligencia, no presenta signos de enfermedad mental ni trastornos en el núcleo fundamental de su personalidad. El mismo al deponer como testigo describe una conducta en prisión que para nada permite suponer que padeciera alguna crisis por ausencia de droga. Es más, habría que considerar que tenía a su alcance asistencia médica que nunca necesitó.

No cabe apreciar ausencia de antijuricidad en la conducta de la acusada.

Tercero.- Del descrito delito es autora la acusada, que de forma directa, material y voluntaria realizó el acto de entrega de la droga, realizado así la conducta típica y siendo autora del delito, por mor de lo dispuesto en art. 28 del CP .

Cuarto.- Por la defensa se ha invocado la concurrencia de eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1 , en relación con art. 20.6º del CP .

La circunstancia no puede aceptarse en ningún grado.

Los aspectos factuales que a juicio de la defensa construyen la circunstancia son, por una parte el síndrome depresivo de la acusada, el fallecimiento de padres y hermanos, enfermedad de su hijo y embarazada. Por otra, la situación de síndrome de abstinencia de su hermano Imanol , afectado asimismo por síndrome depresivo y que se había dicho o había pensado que podía atentar contra su propia vida.

Ya se ha evidenciado que el receptor de la droga, hermano de la acusada, en modo alguno estaba o podía estar con síndrome de abstinencia y ni hay el mínimo indicio de que hubiera hecho alguna mención a su voluntad autolítica. Es más, se alude al fallecimiento de padre y hermanos que los certificados presentados señalan que fallecieron durante el año 1993, es decir, trece años antes de producirse el hecho que se enjuicia. Por lo demás, podemos aceptar que la vida de la acusada estaba plagada de eventos dolorosos, pero no hay relación entre ellos y la entrega de droga, y mucho menos hubo peligro objetivo de autólisis. Ni siquiera es aceptable desde la perspectiva subjetiva de la acusada, pues esa versión y móvil ha sido reciente, pues anteriormente no refirió tal posibilidad (f. 20)

También se invoca la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6º del CP , con relación al art. 20.1 del CP .

Los hechos probados no permiten apreciar ninguna minoración de la culpabilidad. La conservación de las facultades psíquicas y la exclusión de patología mental, no permiten apreciar ninguna minoración de la responsabilidad penal. Ya se ha significado que las vicisitudes personales pueden hacer una vida difícil y es comprensible los rasgos depresivos, pero en informe médico forense es claro al respecto (Rollo Sala), como lo fue el informe elaborado en mismo día de la detención, que sólo diagnosticó síndrome mixto ansioso depresivo, lógico tras su detención, pero a la exploración aparece consciente y orientada, no déficits cognitivos ni volitivos, no delirio ni fabulaciones, buen estado general etc. (f. 15).

Por último se invoca como atenuante la relación de parentesco, sobre la base legal del art. 23 del CP .

Además de lo dicho antes relativo a esta circunstancia, cabe incidir en que la consideración habitual de atenuante se refiere a los delitos patrimoniales, siendo agravante respecto de los delitos contra la vida o integridad, razón por la que la entrega de droga a un familiar más parece que lesiona a su salud, lo que la excluiría como atenuante. Por otra parte, los casos en los que ha tenido una trascendencia los motivos del delito han sido muy relevantes, por lo que excluido una situación perentoria, tanto en sentido objetivo como subjetivo, excluyen móvil que por su adecuación social exigiera la atenuación. Por último significar que el art. 23 del CP , aparte de naturaleza, motivos y efectos del delito, exige que el agraviado tenga la relación de parentesco. En el caso la relación de parentesco existe, pero no ocupa el hermano la posición de agraviado en sentido estricto pues estamos ante delito contra la salud pública, cuyo bien jurídico es supraindividual.

En cualquier caso, no había motivo alguno en la conducta de la acusada que la haga tributaria de una minoración de su responsabilidad penal.

Quinto.- La ausencia de actividad probatoria que permita conocer el precio de la dosis de cocaína intervenida, impide que pueda determinarse la pena pecuniaria prevista por el art. 368 del CP .

Con relación a la pena privativa de libertad, dentro de la extensión punitiva que prevé el art. 368 del CP , y pena instada por Ministerio Fiscal, estima que los hechos no tienen especial gravedad, por lo que se fija la pena en tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, así como el comiso de la sustancia intervenida.

Se imponen a la acusada las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Andrea , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, imponiéndole igualmente las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.