Sentencia Penal Nº 822/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 52/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4238/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE BARCELONA

ACUSADO: Jose Francisco

Magistrado ponente :

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 822/2011

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARIA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª MARIA PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a cuatro de octubre del dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 52/2011, correspondiente a las Diligencias Previas nº 4238/2008 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguida por un delito de Estafa, contra el acusado Jose Francisco , con DNI nº NUM000 , nacido en l'Hospitalet de Lloobregat el día 1 de abril del año 1958, hijo de Emilio y de Carmen, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Adelaida Espejo Iglesias y defendido por el Letrado D. Ricardo Torres Hage-Moussa, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Diana y la entidad mercantil Casas Fabrega SA como Acusaciónb Particular, representada por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y defendida por el Letrado D. Josep Friguls Joe. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular y el sobreseimiento de la causa por parte del Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 3 de octubre con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito estafa, del art. 250 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión y accesorias correspondientes, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO .- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que en fecha 11 de abril del año 2007 Jose Francisco suscribió un documento notarial de reconocimiento de deuda, concesión de financiación y prenda sin desplazamiento, a favor de la entidad mercantil Casas Fabrega.

Dicha deuda se documentó mediante varios pagarés y letras de cambio que se identificaron en la misma escritura pública de reconocimiento de deuda, sin que Jose Francisco llegara a abonar ninguna de las letras de cambio mencionadas.

Instado el Juicio Cambiaria correspondiente por parte de Casas Fabrega SA contra Jose Francisco , no se pudo proceder al embargo de los bienes sobre los cuales Jose Francisco había efectuado la prenda sin desplazamiento de la posesión, dado que el mismo había abandonado el local de la calle Castillejos nº 248 en el que ejercía su negocio de carnicería.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos .- No existe controversia entre las partes sobre los hechos objeto del presente enjuiciamiento, puesto ambas estan conformes en que Jose Francisco suscribió un documento notarial de reconocimiento de deuda y también estan de acuerdo en que Jose Francisco dejó de abonar una parte importante de dicha deuda.

La cuestión a determinar es si la conducta del acusado puede ser incardinada en el ámbito del delito de estafa por el ha sido acusado. Dicho delito viene definido en el Código Penal de la siguiente forma: "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

En este sentido, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que (sentencias 132/2007 de 16.2 , 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas) la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

En el presente caso hay que poner de relieve que el acto de disposición patrimonial realizado por la entidad mercantil Casa Fabrega SA no se produjo en la fecha en que el acusado firmó el reconocimiento de deuda ante notario (11 de abril del año 2007), sino en un momento anterior, es decir, en las fechas en las que entregó o suministró al acusado el género que aquel le pedía y, por tanto, para poder apreciar la concurrencia de un delito de estafa sería necesario acreditar que Jose Francisco engaño a los responsables de la entidad mercantil Casas , pese a que no tenía intención alguna de abonar su importe.

Pero lo cierto es que el acto del juicio no ha versado sobre la existencia de un posible engaño utilizado por Jose Francisco para lograr la entrega del género por parte de la entidad mercantil tantas veces mencionada, sino sobre si utilizó algún tipo ardid para conseguir que dicha entidad mercantil aceptada el reconocimiento de deuda efectuado ante notario.

Desde esta perspectiva, es evidente que los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden ser subsumidos en el ámbito del delito de estafa, toda vez que, aun cuando el acusado hubiera utilizado algún tipo de engaño que indujera a los responsables de la entidad Casas Fabrega SA a aceptar el reconocimiento de deuda efectuado por Jose Francisco , lo cierto es que dicho engaño se habría producido con posterioridad a la realización de los actos de disposición patrimonial por parte de la entidad Casas Fabrega SA y, por tanto, no concurriría el requisito esencial del delito de estafa consistente en que el engaño sea precedente o concurrente con el acto de disposición patrimonial.

Podríamos pensar que como consecuencia del engaño mencionado y de la suscripción del documento notarial tantas veces mencionado, la entidad Casas Fabrega SA aceptó hacer entrega de nuevos género Don. Jose Francisco y, de esta forma, se incremente el importe de la deuda con nuevos actos de disposición patrimonial por parte de dicha entidad, pero lo cierto es que dicha circunstancia no ha quedado acreditada a lo largo del acto del juicio. De hecho, hay razones de peso para pensar que a partir de dicho reconocimiento de deudo no se produjo ningún incremento de la deuda por parte Don. Jose Francisco . Asi parece desprenderse claramente de las conclusiones elevadas a definitivas por la Acusación Particular en las que se solicita que se condene a Jose Francisco al pago de la suma de noventa mil novecientos treinta y un euros con treinta y ocho céntimos, cantidad idéntica a la que se recoge como adeudada en el reconocimiento de deuda efectuado por el acusado ante el Notario Sr. Enrique Viola Tarragona.

En consecuencia, si no se generaron nuevas deudas por parte de Jose Francisco , difícilmente podemos apreciar la existencia de actos de disposición patrimonial por parte de la entidad Casas Fabrega SA derivados del engaño que pudiera haberles ocasionado Don. Jose Francisco .

Aunque los hechos no puedan ser subsumidos en el ámbito del delito de estafa, a la vista de que el acusado hizo entrega a terceras personas de los bienes que había constituido en prenda sin desplazamiento de la posesión como forma de garantizar la deuda frente a la entidad Casas Fabrega SA y teniendo en cuenta que, en alguna ocasión, la jurisprudencia ha defendido que los delitos de estafa y de apropiación indebida son homogéneos, cabría plantearse si la conducta del acusado, consistente en desprenderse de dichos bienes, podría ser incardinada en el ámbito del delito de apropiación indebida.

Sin embargo, dicha cuestión ya fue resuelta en una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo del año 1990 , en la que entendió que la cuestión a resolver era delimitar el ámbito civil y penal del incumplimiento del contrato suscrito, en el aspecto concreto de si tal incumplimiento tenía enmarque en la figura de apropiación indebida, decidienco que la respuesta tenía que ser radicalmente negativa: " Por una razón elemental, porque el objeto jurídico del delito de apropiación indebida es la propiedad. Y mal puede lesionar el bien jurídico de la propiedad en cuanto tal, quien es propietario. Apropiación de lo que es propio es una contradictio in adjecto. Presupuesto del injusto típico es la ajeneidad de la cosa. Y en la prenda sin desplazamiento el depositario es dueño del objeto. El depositario y dueño podía, por lo demás, vender la totalidad o parte de los bienes pignorados, bajo ciertas condiciones, el incumplimiento de las cuales al efectuar la venta no cumple el elemento subjetivo del tipo de apropiarse o distraer, es decir, de apoderarse de tal bien; por la razón expuesta de que nadie puede apoderarse de lo que es suyo ".

En consecuencia, dado que los hechos declarados probados no pueden ser calificados como un delito de estafa, es procedente absolver a Jose Francisco , declarando de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Jose Francisco , declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.