Sentencia Penal Nº 822/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 145/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación APFAL nº 145/2013-E.

Procedimiento de Juicio de Faltas nº 83/2013.

Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.

SENTENCIA nº /2013

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, y en grado de apelación (Rollo nº 145/13-E), el Juicio de Faltas núm. 83/2013 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguido por una posible falta de vejaciones o maltrato de obra, en el que han sido partes, en calidad de apelante, don Isidro , y, como apelados, don Leonardo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 11 de abril de 2013 el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona dictó sentencia en el Juicio de Faltas núm. 83/2013 cuyo fallo establece: 'Que debo absolver y absuelvo libremente, y así lo hago, a Leonardo (carta de identidad italiana nº NUM000 ) de los hechos por los que había sido imputado al concurrir la causa de exención de la responsabilidad penal prevista en el art. 20.4º C.P ., y declarando de oficio las costas.'

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación don Isidro , representado por el procurador don Francisco Pascual Pascual. Admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de don Leonardo , tras lo cual los autos fueron elevados los autos a esta Audiencia, correspondiendo a esta Sección 7ª, en la que tuvieron entrada el 18 de diciembre de 2012. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Por auto del 18 de junio de 2013 se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante para su práctica en segunda instancia y se acordó citar al denunciado al solo efecto de proporcionar la oportuntidad de ser oído en segunda instancia, audiencia que tuvo lugar el día 18 de este mes de septiembre.

TERCERO: Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada, que son del siguiente tenor literal:

'Resulta probado y así se declara, que el pasado 10 de junio de 2011, el Club Rotary, del que el denunciado era maestro de ceremonias, organizó una cena benéfica en el Hotel Juan Carlos I de Barcelona a la que acudieron entre otros muchos invitados, el querellante, el querellado y las Sras. Enma e Filomena .

En un momento determinado y cuando las Sras. Enma y Filomena se dirigían a los servicios, coincidieron por el camino con el querellante que, tras entablar conversación con ellas, les dijo que necesitaba que alguien se la sacudiera', expresión que ofendió notablemente a sus destinatarias. Al regresar al salón, las Sras. Enma y Filomena , que se hallaban con sus respectivos esposos en la misma mesa que ocupaba el querellado, explicaron lo sucedido y, no pudiendo identificar por su nombre al querellante, Leonardo propuso dar una vuelta por el salón para que identificaran a la persona que había proferido tales expresiones, llegando a identificar al querellante que, en aquel momento, se hallaba de pie frente a la mesa que ocupaba.

Tras pedir el querellado al querellante que se disculpara, éste dijo 'nenas, no es para tanto', para seguidamente y hallándose frente a Enma y mientras le decía 'oye putita, te voy a dar una cabezada' realizó un movimiento con la cabeza desplazada hacia atrás para iniciar un recorrido hacia la cara de la Sra. Enma sin que pudiera alcanzar su objetivo al serle propinadas dos bofetadas por el querellado.'

Fundamentos

PRIMERO. Don Isidro recurre en apelación la sentencia que absuelve a don Leonardo de la falta de malos tratos de obra. En los diversos apartados en que se desarrolla el recurso el recurrente alega, en esencia, que la sentencia de instancia ha valorado erróneamente las pruebas disponibles al dar por acreditado un propósito defensivo en una acción injustificada, por no ser cierta la ofensa ni el intento de agresión que se atribuyen al sr. Isidro , y, en su caso, por no concurrir los presupuestos exigibles para la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa. En virtud de todo ello, interesa que el denunciado sea condenado como autor de una falta de vejaciones o maltrato de obra descrita y sancionada en el art. 617.2 del Código Penal , y se le imponga una sanción de 20 días de multa, con una cuota de 20 euros.

SEGUNDO. Por lo que concierne al supuesto error en la valoración de la prueba, su virtualidad ha de ser contemplada con base en dos premisas normativas:

1º) Como ya advierte la propia representación apelante al justificar su petición de prueba en segunda instancia, desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el art. 976, que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera. En este sentido, la sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). Señala dicha sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho. En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio ha sido plenamente asumido por el Tribunal Supremo, siendo exponente de ello, por ejemplo, la STS de 25 de enero de este año 2012, en la que reproduce argumentos de resoluciones previas, insistiendo en que la sala de apelación, o de casación, no puede tornar una sentencia absolutoria en otra condenatoria sin oír al reo y, si la diferencia de parecer fuera la valoración de las pruebas personales, sin celebrar una nueva vista para valorar por sí misma estas pruebas, vista que, advierte el TS, en la actual regulación está vedada por la redacción del art. 790.3 de la LECrim , que fija como requisito ineludible para la práctica en de prueba en primera instancia que las pruebas en cuestión no se hayan practicado en la primera.

2º) Con independencia de lo anterior, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), conforme a la cual es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

Aplicando los criterios expresados al caso objeto de resolución, es patente que no es posible sustituir los hechos probados de la sentencia absolutoria por otros que eliminen la referencia a la previa conducta del ahora apelante, porque es con base en dichos hechos que se ha dictado la sentencia absolutoria y su eliminación del relato daría lugar ineludiblemente a una conducta típica y antijurídica, al perder la justificación de la legítima defensa. Con independencia de ello, la prueba ha sido racionalmente ponderada, partiendo de las declaraciones de testigos (sras. Enma y Filomena ) que adveran la explicación del denunciado, testigos a los que se confiere credibilidad, y teniendo en cuenta también la prueba aportada por el denunciante, prueba que no obstante se estima no desvirtúa las declaraciones de los testigos de descargo, en tanto no incide sobre la fase previa e inmediata a los dos bofetones que, no se discute, el sr. Leonardo propinó al sr. Isidro . No hay razón fundada, en suma, para discrepar de las conclusiones probatorias obtenidas por el juzgador de instancia desde la posición privilegiada que la inmediación le otorga para la valoración de las pruebas de naturaleza personal.

TERCERO. Impugna la parte recurrente la aplicación de la eximente completa de legítima defensa prevista en el art. 20, 4º, del Código Penal . Considera la apelante que aunque se dieran por buenos los hechos previos que recoge la sentencia impugnada, no es en absoluto creíble que el denunciado propinase las dos bofetadas al sr. Isidro para proteger a una de las testigos del supuesto cabezazo que el denunciante estaría a punto de propinarle, porque ni era necesario, porque la víctima de la inminente agresión estaba en condiciones de apartarse, ni el medio es el para evitar el daño, porque bastaría con haber sujetado al sr. Isidro o haberse interpuesto entre ambos, sin llegar a golpearle.

Desde el respeto a los hechos probados que la doctrina antes enunciada impone, el motivo ha de ser estimado. El art. art. 20, en su apartado 4º, del CP establece que está exento de responsabilidad criminal 'el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.'

El presupuesto de la agresión ilegítima constituye el elemento esencial e insustituible de esta circunstancia eximente, sin el cual no puede operar ni como eximente completa, incompleta o como simple atenuante. En el caso, y conforme hasta ahora se ha razonado, se parte de una agresión inminente hacia un tercero (la sra. Enma ) por parte del ahora apelante. Tampoco consta que ni ese tercero, ni el denunciado, se hubieran comportado previamente de forma calificable de provocación suficiente. La cuestión se centra en la racionalidad del medio empleado para impedir la agresión.

Tiene declarado la jurisprudencia (v.gr. STS de 22 de julio de 2005 ) que la defensa ha de proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de modo que cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa («exceso intensivo») podrá apreciarse una eximente incompleta ( art. 21.1ª CP ). La racionalidad del medio constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y/o riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el CP en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del mismo, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso. Más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados deberá ponderarse la efectiva situación en que se encuentran agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata, pues, de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

Trasladando estas premisas al supuesto analizado, no puede estimarse que las dos bofetadas propinadas por el denunciado al denunciante constituyan un medio racionalmente necesario para impedir la agresión inminente que reflejan los hechos probados, y ello no solo porque existían medios alternativos y menos gravosos para evitarla, como sujetar al agresor o interponerse entre él y la supuesta víctima, sino porque incluso el utilizado ni siquiera parece ser el más idóneo para conjurar el peligro, porque las bofetadas no obstaculizan por sí el ataque, sino que se limitan a distraer la atención del agresor, quien, no obstante, puede continuar con su acometimiento. Estas consideraciones superan la crítica desde una perspectiva ex ante, e incluso un posible error putativo del defensor. La diferencia de envergadura, de edad y de fortaleza física entre el sr. Isidro y el sr. Leonardo y el hecho de que éste alcanzó a dar a aquél dos bofetadas evidencian que bien pudo haberse limitado a retener o inmovilizar al denunciante, minimizando el perjuicio para su integridad física y moral. Sin modificar la conclusión obtenida por el juzgador de instancia en cuanto a la voluntad defensiva del denunciado (intocable en tanto que funda la absolución a partir de la credibilidad derivada del análisis directo de las pruebas personales), se observa, pues, un exceso de defensa que impide la apreciación de la eximente completa, aunque sí la incompleta.

Conforme a los expuestos, los hechos constituyen una falta de malos tratos de obra del art. 671.2 del CP ('El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días'), concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, lo que, aplicando las reglas de graduación de la pena establecidas en el art. 638 ('atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable'), aconseja la imposición de la pena mínima de 10 días de multa. Por lo que corresponde a la cuota de la multa, el recurrente no fundamenta su petición de fijarla en 20 euros, ni aporta datos sobre ingresos, patrimonio o gastos del denunciado con base en los cuales fijarla, por lo que se aplicará una cuota de 10 euros diarios, dentro el margen que el Tribunal Supremo ha considerado ajustado para los casos de falta de datos sobre los extremos que requiere el art. 50.5 del CP .

CUARTO. La estimación del recurso y la consiguiente condena comporta la imposición al denunciado de las costas que hubieren podido causarse en primera instancia ( art. 123 del CP ), debiéndose declarar de oficio las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por don Isidro contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona , en autos Juicio de Faltas nº 83/2013, y, en consecuencia, revoco dicha resolución y en su lugar condeno a don Leonardo , como autor responsable de una falta de maltrato de obra ya definida, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de diez días de multa, con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de cien euros, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. Así mismo, deberá abonar las costas procesales que pudieran haberse ocasionado en primera instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.