Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 825/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 822/2017
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 14 de diciembre de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 825/2017, interpuesto por la representación procesal deD. Dionisio , contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2017 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo de Sala nº 40/2016 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1314/14 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Getxo que condenó al recurrente, como autor responsable de un delitocontra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Dionisio , representado por la procuradora Dª. Esperanza Azpeitia Calvín; y defendido por el letrado D. Jaime Elías Ortega; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de Getxo, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1314/14 en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 10 de febrero de 2017 , que contenía el siguienteFallo:'Que debemos condenar y condenamos al acusado Dionisio como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (en cantidad de notoria importancia) ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Camila como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (en cantidad de notoria importancia) ya definido, con la concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 376 pfo. 1 CP , a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 15.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio caso de impago.
Abonará, cada uno, el 40 % de las costas procesales.
Absolviéndoles del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, declarándose de oficio el 20 % de las costas procesales.
Procede el comiso de las drogas incautadas, utensilios, armas y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone se abonará al condenado Dionisio el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá a Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: ' Dionisio , nacido el NUM000 de 1976, de nacionalidad española, con DNI n° NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el día 27 de diciembre de 2014 hasta el 16 de junio de 2015 y Camila , con DNI NUM002 , nacida el día NUM003 de 1985, en España, sin antecedentes penales, convivían desde la primavera del 2014, como pareja, en el domicilio de la CALLE000 n° NUM004 - NUM005 de Sopelana, hasta que a primeros de diciembre, por diversas desavenencias, Dionisio se trasladó a vivir a un txoko cercano. Con motivo de una discusión habida el día 24 de diciembre de 2014, y por la cual Camila interpuso denuncia por violencia de género, ésta con conocimiento de que en su domicilio existía sustancia estupefaciente, puso en conocimiento de la Ertzantza la existencia de la misma, de tal manera que efectuado un registro en el citado domicilio a las 7,15 horas del día 25 de diciembre de 2014, con autorización de su titular fueron encontrados los siguientes efectos:
- En la parte superior del frigorífico: Una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo de color blanca conteniendo 1457,4 gramos de Anfetamina con una riqueza del 11,9 %.
- Dos sobres de papel conteniendo diversa cantidad de billetes de euro por un importe de 2.050 euros, localizada en un armario y procedentes de la ilícita actividad.
- 24 bellotas de una sustancia vegetal prensada envueltas en plástico celofán transparente, conteniendo 235,76 gramos de Resina de Cannabis.
- Cogollos de sustancia vegetal, empaquetada en bolsas de plástico conteniendo un total de 113,59 gramos de Cannabis con una riqueza del 81,6%.
- Una defensa eléctrica con las inscripciones 'FT-1101 PLUS STRONG LIGHT FLASHLIGHT', con eléctricas. En perfecto estado de funcionamiento.
- Una defensa eléctrica de las mismas características, en perfecto estado de funcionamiento.
No consta acreditado a cual de ellos pertenecían estas defensas.
- Balanza electrónica de precisión, localizada un una estantería del mueble del salón.
- Dispositivo Tablet.
- Ordenador portátil.
Asimismo, sobre las 8, 20 horas del día 25 de diciembre de 2014, se llevó a cabo un registro en el txoko sito en la CALLE001 , n° NUM006 NUM007 NUM008 , autorizado por su arrendataria Camila , y en presencia de Dionisio , el cual no consintió el mismo, hallándose los siguientes objetos:
- Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia de color blanco con 48,63 gramos de Anfetamina y una riqueza del 14,6%.
- Caja de caudales conteniendo un trozo de plástico envasado al vacío con 7,026 gramos de cocaína y una riqueza del 83%.
- Una bolsa de plástico con sustancias vegetales.
- 14,989 gramos de anfetamina y una riqueza del 11,9%.
- Hucha de hojalata conteniendo monedas de cambio de 10, 20, y 50 céntimos.
- 2 bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas 12 cogollos de marihuana.
- 0.365 gramos de Resina de Cannabis.
- Una Balanza de precisión.
- Una Caja metálica de caudales conteniendo en su interior: 41 billetes de 50 euros, 5 billetes de 200 euros; 1 billete de 100 euros; 6 billetes de 10 euros y 15 billetes de 20 euros.
Sustancia toda ella destinada a su transmisión a terceras personas.
En total se ocuparon 5.582 Euros procedentes de la ilícita actividad.
El precio de una unidad de anfetamina en el mercado ilícito, alcanza un valor de 5,52 euros.
El precio de un gramo de cocaína con una riqueza del 39% en el mercado ilícito alcanza un valor de 56,75 euros.
El precio de un gramo de M.D.M.A en el mercado ilícito alcanza 28,20 euros.
El precio de un gramo de Hachís en el mercado ilícito alcanza 5,73 euros.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La Anfetamina sulfato, es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del Anexo al convenido de Viena de 21 de febrero de 1971.
La Resina de Cannabis (Hachas) es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista IV del la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Dionisio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 17 de marzo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 17 de abril de 2017, la procuradora Dª. Esperanza Azpeitia Calvín, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:
Primero.-Al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de leyy del art 368.CP .
Segundo.-Al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de leyy del art,369.5º CP .
Tercero.-Al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de leyy aplicación indebida del art . 21.6 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 CP .
Cuarto.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr, en relación con el 18.2CE , por violación de precepto constitucional y del derechoa la inviolabilidad del domicilio( art. 18.2 CE ), y aun proceso con las debidas garantías, sin indefensión.
Quinto.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a lapresunción de inocencia.
QUINTO.-El MinisterioFiscal,por medio de escrito fechado el 22 de mayo de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
SEXTO.-Por providencia de 21 de noviembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día5 de diciembre de 2017en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-Losdos primerosmotivos se formulan al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de leyy de los arts 368 . y 369.5º CP .
1.En primer lugar, sostiene el recurrente que, estando probado que él no vivía en la casa de la que era arrendataria la coacusada, siendo ella la que allí vivía, y conocía dónde se encontraba la droga, no hay razón alguna para concluir que Dionisio conociese la existencia de la misma y menos para sostener que a él le pertenecía, y menos aún para considerar que se dedicaba a traficar con ella.
Y, en segundo lugar alega subsidiariamente, que nada dicen los hechos sobre que el acusado y la otra encausada vendiesen de manera conjunta, formando un mismo grupo o empresa criminal, la droga. Únicamente se recoge en el hecho probado que la droga hallada era destinada, toda ella, a su transmisión a terceras personas.
2.Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .
Ciertamente, hemos dicho en sentencias como la STS. 121/2008 de 26 de febrero , que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de lasprecisiones fácticasque haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
3.Ello no obstante, en el caso tiene razón el recurrente, en ninguna parte de los hechos probados se menciona que las sustancias tóxicas ocupadas en la vivienda de la coacusada, pertenecieran al acusado, o dispusiera de ellas .Ciertamente, sólo se recoge en el hecho probado, que aquélla puso en conocimiento de la Ertzantza la existencia la droga, y que la hallada era destinada, a su transmisión a terceras personas, toda ella. Es decir, incluida la encontrada en el txoko, sito en la CALLE001 , en el que residía desde primeros de diciembre el acusado, y cuyo registro fue declarado nulo como prueba por el tribunal de instancia.
Siendo así, elfactumno autoriza la subsunción que ha efectuado el tribunal de instancia en los preceptos penales aplicados, con respecto al coacusado Dionisio , considerándole autor del delito contra la salud pública de referencia.
Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.
SEGUNDO.-Eltercermotivo se configura al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de leyy aplicación indebida del art. 21.6 en relación con los arts 21.2 y 20.2 CP . Elcuartomotivo se articula al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr, en relación con el 18.2CE , por violación de precepto constitucional y del derechoa la inviolabilidad del domicilio( art. 18.2 CE ), y aun proceso con las debidas garantías, sin indefensión. Y elquintomotivo se formaliza al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a lapresunción de inocencia
1.También subsidiariamente, se sostiene que acreditada la toxicomanía, no hay razón alguna para no aplicar la atenuante de drogadicción, al no tratarse de un supuesto de notoria importancia y porque no hay indicios para sostener que el pretendido dinero obtenido de la venta de la droga se destinase al lucro personal del recurrente.
Igualmente que, habiéndose llevado a cabo el registro en la vivienda de Camila porque ella informa a la Policía de qué él convive con la misma y a él le pertenece la droga, debió haberse practicado aquél a su presencia, y no contando con autorización judicial, debió haber sido declarado nulo de pleno derecho, de conformidad con el art. 11 LOPJ . Y finalmente que la insuficiencia probatoria basada en el testimonio de la coencausada, destacando la ausencia de elemento externo corroborador alguno de su declaración, máxime teniendo en cuenta los intereses contrapuestos de los acusados y la mala relación existente entre la Sra. Camila y el Sr. Dionisio y el traslado de domicilio del mismo desde semanas antes. Ni el hallazgo de utensilios para el pesaje de la droga en la vivienda, ni lo que se encontró en el registro del txoko (que fue declarado nulo), ni los watsaps cruzados entre los dos coacusados, aportan prueba de que la droga fuera suya y la destinara a su venta .
2.La estimación del motivo anterior , deja sin objeto los motivos siguientes, sin que haya méritos para entrar en el estudio de los mismos.
TERCERO.-Conforme a lo expuesto, ha lugar a laestimacióndel recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 10 de febrero de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en causa rollo 40/2016 seguida por delito contra la salud pública, por la representación de D. Dionisio , declarando de oficio lascostascausadas, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Declararhaber lugar al recurso de casaciónpor infracción de Ley interpuesto por la representación del acusadoD. Dionisio , contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos.
2º)Declaramos de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes y la que a continuación se dictará, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 825/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
