Sentencia Penal Nº 822/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 119/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Sexta

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 119/2018-BA

DILIGENCIAS PREVIAS 361/2017

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 3- DIRECCION000

SENTENCIA Nº

Tribunal

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JORGE OBACH MARTÍNEZ

D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ

En Barcelona, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 119/2018, que dimana de las Diligencias Previas núm. 361/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, por delitos contra la salud pública y de asociación ilícita, contra:

Bernardino, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales, que ha sido representado por el procurador D. Carles Paloma Marín y defendido por la letrada Dª. Carlota Palet Vendrell.

Casimiro, con DNI núm. NUM001, con antecedentes penales no computables, que ha sido representado por el procurador D. Jaume Galí Castin y defendido por la letrada Dª. Carmen García Giménez.

Claudio, con DNI núm. NUM002, con antecedentes penales no computables, que ha sido representado por el procurador D. Carles Paloma Marín y defendido por la letrada Dª. Carlota Palet Vendrell.

Y Desiderio, con DNI núm. NUM003, sin antecedentes penales, que ha sido representado por el procurador D. Carles Paloma Marín y defendido por la letrada Dª. Sandra Fajardo Martínez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado José Manuel del Amo Sánchez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; y de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1º y penado en el artículo 517.1º en el caso de los fundadores y en el artículo 517.2º en otro caso, ambos del Código Penal.

Del delito contra la salud pública consideró autores a los acusados Bernardino, Casimiro, Claudio y Desiderio.

Del delito de asociación ilícita, en la modalidad del apartado 1º del artículo 517 consideró autores a los acusados Bernardino, Casimiro y Claudio. Del mismo delito, en la modalidad del apartado 2º del artículo 517 consideró autor al acusado Desiderio.

Por el primer delito solicitó la condena de los acusados a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año.

Por el segundo delito, para los acusados Bernardino, Casimiro y Claudio, solicitó la condena a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses con una cuota de quince euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por diez años.

Por el segundo delito, para el acusado Desiderio, solicitó la condena a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses con una cuota de quince euros.

Asimismo solicitó la disolución de la asociación ' DIRECCION001'. Y con imposición de costas y dando el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados en sus conclusiones provisionales calificaron los hechos como no constitutivos de delito y solicitaron su libre absolución.

TERCERO.-El juicio oral ha tenido lugar los días 27 y 28 de noviembre de 2019.

Como cuestión previa el Ministerio Fiscal ha modificado sus conclusiones provisionales respecto a los acusados Bernardino, Casimiro y Desiderio. En concreto, y para el caso que estos acusados reconozcan los hechos y acepten la pena, ha modificado la conclusión quinta y ha solicitado las penas siguientes: A los tres acusados, por el delito contra la salud pública, la imposición de la pena de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.

A los acusados Bernardino y Casimiro, por el delito de asociación ilícita, ha solicitado la imposición de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por diez años.

Al acusado Desiderio, por el delito de asociación ilícita, ha solicitado la imposición de la pena de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.-A la vista de la conformidad de los acusados Bernardino, Casimiro y Desiderio, el Tribunal ha pedido al Ministerio Fiscal que se manifestase sobre si consideraba necesario el interrogatorio de estos acusados. El Ministerio Fiscal ha solicitado su declaración y los tres acusados se han acogido a su derecho a no declarar.

A continuación, se les ha eximido de su presencia en la Sala y ha continuado el juicio contra el acusado no conformado Claudio.

QUINTO.-La defensa de Claudio ha planteado como cuestión previa la nulidad del auto de entrada y registro por vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva y del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Asimismo, por error en la identificación de la entidad sobre la que se había acordado la diligencia y por quiebra de la cadena de custodia.

El Tribunal ha resuelto que se resolvería en sentencia.

Seguidamente se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas, con las excepciones que constan.

SEXTO.-Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal y la defensa ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales.

SÉPTIMO.-A continuación, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado han emitido su informe.

Finalmente, y una vez concedido al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

SE DECLARAN PROBADOSlos siguientes hechos:

ÚNICO.-En fecha 8 de julio de 2016 se constituyó la 'Asociación DIRECCION001'. En el momento de la constitución Bernardino asumió el cargo de presidente, Casimiro el de secretario y Claudio el de tesorero. Ese mismo día se celebró una Asamblea General Extraordinaria de la 'Asociación de Usuarios/as de DIRECCION002', en la que se produjo la renuncia de su presidente, secretario y tesorero, y en la que fueron elegidos para esos mismos cargos los referidos Bernardino que asumió el cargo de presidente, Casimiro que asumió el de secretario y Claudio que lo hizo del de tesorero. Dicha Asociación tenía su domicilio en la CALLE000 núm. NUM004 de DIRECCION000.

Aunque en el artículo 3 de los estatutos de la 'Asociación DIRECCION001' se hizo constar que su domicilio estaría sito en la CALLE001 núm. NUM005. NUM006 de DIRECCION000 sus actividades se desarrollaron en el local de la CALLE000 núm. NUM004.

En el mes de mayo de 2017 Bernardino, Casimiro y Claudio ostentaban los cargos que habían asumido en el momento de la constitución. Desiderio llevaba a cabo el control de acceso al local. Los cuatro referidos actuaban previo acuerdo con el propósito de obtener y compartir un provecho económico mediante la venta de marihuana y hachís.

Los estatutos de la entidad constituida limitaban su objeto a actividades culturales inofensivas de estudio, reflexión y divulgación científica en torno al uso del cannabis y sus propiedades naturales, no previendo cualesquiera otras finalidades de carácter ilícito como el fomento o la difusión del consumo de sustancia alguna.

A la vista del contenido inocuo de tales estatutos, con fecha 13 de julio de 2016 la Dirección General de Dret i Entitats Jurídiques dispuso la inscripción de la entidad 'Asociación DIRECCION001' en el Registro de Asociaciones de la Generaltitat de Catalunya.

Desde su fundación, los referidos vendían de forma indiscriminada marihuana y hachís a los consumidores de tal sustancia, que allí acudían a proveerse. Al local de la Asociación accedían menores de edad.

Aparentando que la forma asociativa amparaba la libre circulación de la droga, ocultando así la realidad del ilícito tráfico, los adquirentes de la referida marihuana fueron previamente asociados en cada caso con un simple trámite privado de anotación de sus datos personales en el registro privado de la entidad, expedición de carnés acreditativos y el simultáneo abono de unas cuotas para el sostenimiento de los gastos.

A partir de su inscripción, el socio retiraba cantidades de sustancia estupefaciente en 'bolsitas' que compraba.

Alertados por el constante trasiego de personas que entraban y salían del local, la Policía Local de DIRECCION000 hizo vigilancias, identificaciones e incautaciones de sustancia de las personas que accedían y salían del local durante el mes de mayo de 2017.

Se hicieron cuatro aprehensiones de sustancia a personas que salían del local en las proximidades del mismo, En concreto las siguientes:

Sobre las 10:45 horas del 15 de mayo de 2017 se identificó en la CALLE002 núm. NUM007 de DIRECCION000 a Serafin, a quien le intervinieron una bolsita con sustancia vegetal verde, en concreto marihuana. No exhibió ningún carné de socio.

Sobre las 18 horas del 15 de mayo de 2017 se identificó en la CALLE003 núm. NUM008 de DIRECCION000 a Jose Luis, a quien le intervinieron una bolsita con sustancia vegetal verde, en concreto marihuana. No exhibió ningún carné de socio.

Sobre las 18 horas del 15 de mayo de 2017 se identificó al menor Jose Enrique, nacido el NUM009 de 1999, con una bolsita de marihiuana que había adquirido minutos antes en la asociación a cambio de 5 euros. Se le facilitó la sustancia son control de su edad.

A las 18:50 horas del 17 de mayo de 2017 se identificó a Luis Angel con una bolsita de marihuana.

A la vista del resultado de dichas actuaciones la Policía Local de DIRECCION000 puso en conocimiento de los Mossos dŽEsquadra la información de la que disponían. Por los Mossos dŽEsquadra se pidió al Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000, en funciones de guardia, mandamiento de entrada y CALLE001 en el local de la asociación DIRECCION002 sito en la CALLE000 núm. NUM004 de DIRECCION000.

En el registro se intervino marihuana con un peso bruto en total de 483 gramos (cuatrocientos ochenta y tres gramos), dividida en diversos recipientes. Analizada la sustancia, en análisis arrojó el siguiente resultado:

Muestra 1: Sustancia vegetal verde y seca, en cogollos, con un peso neto de 301,93 gramos (trescientos gramos con noventa y tres centigramos), en la que se detectó cannabinol delta 9 thc, en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 8,4%.

Muestra 2: Sustancia vegetal verde y picada con un peso neto de 48,60 gramos (cuarenta y ocho gramos con sesenta centigramos), en la que se detectó cannabinol delta 9 thc, en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 2,4%.

Durante las incautaciones efectuadas por los agentes de la Policía Local de DIRECCION000 se intervinieron las siguientes sustancias:

Muestra 1: Una bolsa con sustancia vegetal verde y seca, en cogollos, con un peso neto de 0,74 gramos (setenta y cuatro centigramos), en la que se detectó cannabinol delta 9 thc, en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 11,5%, que fue aprehendida a Serafin.

Muestra 2: Una bolsa con sustancia vegetal verde y seca, en cogollos, con un peso neto de 0,58 gramos (cincuenta y ocho centigramos), en la que se detectó cannabinol delta 9 thc, en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 12,2%, que fue aprehendida a Jose Luis.

Muestra 3: Una bolsa con sustancia vegetal verde y seca, en cogollos, con un peso neto de 0,95 gramos (noventa y cinco centigramos), en la que se detectó cannabinol delta 9 thc, en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 15,2%, que fue aprehendida a Luis Angel.

Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 4,68 euros, según valoración de la Oficina Nacional de Estupefacientes para el primer semestre de 2017. Por las sustancias intervenidas los acusados habrían obtenido un beneficio de 2.347,38 euros.

Fundamentos

Cuestiones previas.

PRIMERO.-Al inicio del juicio tres de los acusados han manifestado su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, una vez se ha modificado la calificación en cuanto a la petición de pena y en atención a esa conformidad.

No hay ningún obstáculo para esa conformidad subjetiva parcial y para que el juicio haya continuado contra el acusado Claudio, que no se ha conformado. La decisión de este no podía comprometer la de los otros acusados y la de estos la de aquel.

En todo caso, y desde las exigencias del proceso penal, en lo que se refiere a los acusados Bernardino, Casimiro y Desiderio su conformidad determina la pena a imponer conforme a los artículos 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no estimar la Sala que concurra ninguna de las circunstancias a que se refiere el apartado 2 del último precepto.

No obstante, conviene precisar que el relato de hechos probados no se corresponde estrictamente con el consignado en la conclusión primera de la calificación. El relato que se hace en esta sentencia es resultado de la prueba en tanto el acusado Sr. Claudio no ha reconocido los hechos ya que, claro está, no se le puede imponer sin más el relato aceptado por los coacusados. En todo caso los hechos probados de esta sentencia no comprometen la conformidad de los estos. Sólo se ha suprimido la referencia al autocultivo ya que no han sido objeto de prueba las fuentes de prueba de las sustancias que se suministraban por la asociación.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Claudio ha planteado la nulidad de la entrada y registro, con los efectos inherentes sobre los hechos objeto de la acusación. En concreto, ha alegado la insuficiencia de los indicios que sirvieron de justificación a la petición y posterior autorización de entrada y registro de la asociación cannábica; el error en la petición ya que se hizo respecto a la asociación DIRECCION002 y la asociación se llamaba DIRECCION001; y, finalmente, la quiebra de la cadena de custodia.

Para una mejor exposición procede comenzar por estas dos últimas alegaciones. En lo que se refiere al error en la identificación, la alegación carece de relevancia sobre la validez de la autorización de entrada y registro. Es cierto que la fuerza policial interviniente debería haber sido más precisa en el atestado y explicar en debida forma la discordancia. Sin embargo, no damos relevancia a la misma por las propias circunstancias fácticas concurrentes al respecto.

De la documentación intervenida resulta que en el local de la CALLE000 núm. NUM004 de DIRECCION000 se produjo la sustitución de la 'Asociación de Usuarios/as de Cannabis DIRECCION002' por la nueva asociación DIRECCION001 sin solución de continuidad. El mismo día de la constitución, el 8 de julio de 2016, tuvo lugar una asamblea general de la asociación DIRECCION002 en la que Bernardino aceptó el cargo de presidente, Casimiro el de secretario y Claudio el de tesorero. A continuación los tres constituyeron la asociación DIRECCION001, en la que asumieron esos mismos cargos (folios de la causa 71 y siguientes y 136). Hay que valorar, asimismo, que pese a que en los estatutos de la nueva asociación se fijó en domicilio en la CALLE001 núm. NUM005, NUM006 de DIRECCION000, desarrolló sus actividades en el mismo local.

Aunque ante el Ayuntamiento de DIRECCION000 se hizo constar el cambio de titularidad sobre el negocio, al tratarse del mismo objeto y personas encargadas de la dirección de la asociación, la simple discordancia en el nombre de la asociación que debemos considerar continuadora de la preexistente en los términos expuestos carece de efecto anulatorio. Incluso hay que ponderar que los acusados Bernardino, Casimiro y Claudio ya aparecen consignados en el auto de entrada y registro como investigados.

Y en este punto no está de más señalar que el domicilio de las personas jurídicas no merece la misma tutela que el de las personas físicas. Aunque no se trata de un asunto coincidente con el de la causa, podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 583/2017, de 19 de julio, en la que hace consideraciones sobre ese nivel de tutela del domicilio. Dice la sentencia: ' En otro orden de cosas no puede olvidarse que tratándose del domicilio de personas jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domicilio de personas físicas ( STS 202/2007, de 20 de marzo ). La protección es más débil en el primer caso como demuestra que el art. 554.4 LECrim solo exija el mandamiento judicial para la principal dependencia de la persona jurídica, pero no para todas. Lo ponía de manifiesto la STS 125/2014, de 20 de febrero , destacando que no existe igual blindaje jurisdiccional ni para el domicilio de personas jurídicas no imputadas ni para todas las sedes de una persona jurídica imputada.

Expone tal STS refiriéndose al art. 554.4 LECrim : '... está claro que la Constitución y la Ley limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituye el domicilio, lo que supone excluir ese presupuesto de otros lugares o ámbitos (un vehículo, un local comercial, un almacén...) salvo previsión expresa. El legislador ordinario ha extendido la exigencia a otros casos particulares entre los que se encuentra el introducido en 2011 solo para las personas jurídicas imputadas. No es muy congruente. Pero no puede proyectarse esa previsión más allá de su ámbito específico: domicilio de personas jurídicas imputadas.

La autorización judicial está pensada para proteger ese primer reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la investigación pena'.

En cualquier caso hay que reiterar la coincidencia en el domicilio y rectores de la asociación y, como hemos expuesto, que la asociación DIRECCION001 es continuadora de la anterior.

En segundo lugar, en lo que hace a la cadena de custodia, es cierto que se han producido dos errores sobre la regularidad de la misma. En concreto, la perdida de una muestra y la tardanza en entregar las muestras al laboratorio de los Mossos dŽEsquadra de las que fueron intervenidas por la Policía Local de DIRECCION000 (folio 406).

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la quiebra de la cadena de custodia. La Sala Segunda ha establecido que las irregularidades de la cadena de custodia no atañen a la nulidad sino a la fiabilidad de la prueba pericial consistente en los análisis de las sustancias estupefacientes o drogas intervenidas en los delitos contra la salud pública.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 502/2019, de 24 de octubre, analiza la cuestión desde las exigencias de la presunción de inocencia: 'En sede de presunción de inocencia, la cuestión a dirimir, es si la sustancia intervenida (...), es la misma que ha sido recepcionada por la Administración sanitaria (Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas) y de la cual se extrajeron las muestras enviadas al Laboratorio de Estupefecientes de la A.E.M.P.S. que realizó el dictamen pericial, que concluyó en dictamen analítico, su identificación como cocaína, con la diversa pureza allí recogida.

Habitualmente, esa identidad o mismidad, viene acreditada a través de la adecuada continuidad de la cadena de custodia. La sentencia de esta Sala núm. 541/2018, de 8 de noviembre , con cita de otras varias, sintetizaba así la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia:

- No es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

- Constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba.

- No es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso; dicho de otro modo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad'.

En estos términos la cuestión debe examinarse en la valoración de la prueba. Si se está ante un problema de fiabilidad de la prueba es en el momento de su valoración en el que tenemos que pronunciarnos sobre la cuestión y así lo haremos.

Finalmente, en lo que hace a la nulidad de la autorización de la entrada y registro, ya hemos consignado que la cuestión de la identificación de la asociación cannábica no es relevante. Y en lo que hace a si el auto se dictó con fundamento en indicios suficientes para disponer la autorización sucede lo mismo que con la cadena de custodia. El auto está motivado en debida forma y justifica la restricción del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. No podemos considerar así que el mismo sea nulo por falta de justificación.

No obstante, la cuestión planteada afecta también a la valoración de la prueba. Si el fundamento del auto consistió en un soporte indiciario que no era suficiente para ordenar la entrada y registro, será a partir de la valoración de la prueba, en este caso principalmente de la actuación policial previa, que podrá determinarse que no había indicios que justificasen la entrada y registro.

En definitiva, las alegaciones de la defensa del acusado Claudio en las que ha fundamentado la cuestión previa, deben analizarse a partir de la valoración de la prueba excepto en lo que se refiere a la identificación de la asociación ya resuelta.

Delitos objeto de la acusación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación por un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; y de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1º y penado en el caso del acusado Sr. Claudio en el artículo 517.1º, ambos del Código Penal.

La defensa del acusado solicita la absolución por considerar que los hechos no constituyen delito con fundamento esencialmente en las alegaciones que hemos recogido en el fundamento que antecede. Y reiteramos que las alegaciones referidas a la pretendida ruptura de la cadena de custodia y de los indicios que sirvieron para la autorización de la entrada y registro se examinaran en la valoración de la prueba.

La valoración de la prueba que se hará en los fundamentos siguientes no puede hacerse sin partir del análisis que sobre la legalidad de las asociaciones o clubes cannabicos a partir de la jurisprudencia sobre sus actividades y, en concreto, de la sentencia núm. 484/2015, de 7 de septiembre.

Esta sentencia determinó la jurisprudencia aplicable a las asociaciones o clubes cannabicos. Resulta relevante comenzar indicado que en el fundamento tercero la Sala Segunda ya puntualiza que la ausencia del ánimo de lucro no convierte la conducta en lícita, por lo que el hecho de que los estatutos excluyesen tal finalidad no se erige en obstáculo para la relevancia penal de la conducta. Dice la sentencia al respecto: ' No parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ). No incide en el bien jurídico 'salud pública' que la difusión de droga se efectúe mediante precio, gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. (...). En principio el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. (...). Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. (...). Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación en la valoración de estas conductas. Tiene relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades. El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP . El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa. Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente como se ha propuesto sería más exacto hablar de 'compra compartida' o 'bolsa común'. Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia que se preocupa de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados'

Tras esta aclaración la sentencia se adentra en la naturaleza de la actividad de estas asociaciones y cómo pueden sus promotores o directivos no merecer el reproche penal. Tras aclarar que los Tribunales no son el ámbito adecuado para desarrollar debates sobre el consumo de cannabis, dice el Alto Tribunal: ' De nuestro marco legal vigente por tanto es de donde han de extraerse las respuestas al supuesto que se nos somete a consideración que, además, no es un caso solitario como demuestran las referencias de la sentencia de instancia y la documentación unida a la causa. Ese marco tiene su pieza central en el art. 368 CP ; pero no la exclusiva: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene una referencia normativa (consumo ilegal)'.

Tras exponer en el fundamento quinto que la persecución del tráfico ilícito de estupefacientes es un objetivo de la comunidad internacional, que se traduce en la necesaria punibilidad de estas conductas, también señala la Sala Segunda que la normativa en la materia va en la misma línea.

En el fundamento séptimo la sentencia recuerda que el tipo del artículo 368 abarca todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto. Continúa aclarando que el autoconsumo no es legal y así dice: ' El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico. Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es 'toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud' ( STS 670/1994, de 17 de marzo ). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal, vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio ). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal'.

Y añade: ' El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971'.

Finalmente, concluye el fundamento exponiendo: ' El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el art. 368. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración. No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal. El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros'.

En el fundamento octavo se indica que hay supuestos de consumo compartido que son impunes; así se dice: ' La desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia)'.

Pero el en fundamento noveno fija los estrictos límites que deben observarse para que el consumo compartido no tenga relevancia penal. Expone la sentencia: ' La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. 'Compra conjunta' o 'bolsa común' son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas. Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio , muestra bien reciente de ella. Su proximidad temporal invita a seleccionar esa de entre las muy abundantes que con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras). La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 )'.

En el supuesto de la sentencia no concurren tales exigencias. Los motivos por los que la Sala Segunda llega a esta conclusión son los siguientes: ' La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora. No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse. Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. (...). Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios. Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)'.

Y continúa en el fundamento undécimo: ' El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad. Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de una colectividad. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un trecho'.

A continuación fija criterios que sirven para determinar cuándo estas asociaciones, sus dirigentes, no van a merecer el reproche penal: ' En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes. La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo. Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la 'compra compartida' puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi- administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. (...). Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación. No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión'.

Y remata los razonamientos cuando señala: ' En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, ydirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente'.

La jurisprudencia fija en estos términos los límites para establecer cuándo se está ante una actividad permitida y cuándo se está ante una desviación con relevancia penal de la actividad de estas asociaciones. Y sobre esta doctrina jurisprudencial vamos a valorar la prueba con la finalidad de determinar si el acusado Sr. Claudio, en su condición de fundación y tesorero de la asociación, ha cometido o no el delito contra la salud pública.

En cuanto al delito de asociación ilícita dice el artículo 515.1º: ' Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión'.

La jurisprudencia ha examinado la concurrencia del delito de asociación ilícita cuando el delito contra la salud pública se comete en el seno de las asociaciones cannábicas. Dice la sentencia núm. 261/2019, de 24 de mayo: ' El fenómeno de la delincuencia organizada tiene múltiples manifestaciones lo que ha obligado al Legislador a adaptar nuestra legislación a la realidad cambiante distinguiendo entre organizaciones y grupos criminales, de un lado, y asociaciones ilícitas de otro.

A esta cuestión se ha referido la STS 544/2012 , de julio (entre otras) afirmando lo siguiente: 'La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La inclusión de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales, produjo una restricción de su ámbito, en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo.

Así lo expresa el Preámbulo de la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: 'el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. En primer lugar -y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución , no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal.

Por ello, con mucho acierto, a nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente 'asociaciones' que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad'.

El abuso del derecho de asociación es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita que requiere, según criterio constante de esta Sala, la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: Pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera.

En este caso la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una Asociación, declarada legal y previamente inscrita en el correspondiente registro público. El responsable se ha valido de la apariencia de legalidad que propiciaba el reconocimiento administrativo para servirse de la Asociación como 'pantalla' para el desarrollo de su actividad ilícita'.

Habrá de determinarse si concurren en el acusado Sr. Claudio las exigencias típicas del artículo 515.1º y, en caso afirmativo, si debe ser condenado en la condición de fundador del artículo 517.1º. Y al valorar la prueba deberá examinarse la alegación de la defensa respecto a la ausencia de estructura y reparto de funciones.

Delito contra la salud pública. Valoración probatoria.

CUARTO.-De la prueba practicada resulta la comisión del delito por los acusados y, en concreto, por Claudio. La defensa de este acusado, como ya hemos avanzado, ha cuestionado la cadena de custodia y la actuación policial y si la misma justificaba la entrada y registro.

Comenzando con la cadena de custodia no hay motivos para cuestionar su fiabilidad. No negamos que se produjeron problemas de procedimiento. En concreto, la pérdida de una de las sustancias y la tardanza en remitir las sustancias intervenidas por la Policía Local de DIRECCION000, tal y como resulta del informe que el agente núm. NUM010 remitió al juzgado instructor (folio 406).

Este mismo agente en su declaración ha ratificado el informe y ha reconocido, como han hecho los agentes que analizaron las sustancias, que no es norma esa tardanza. No obstante, y como hemos expuesto, de lo que se trata es de determinar si esos análisis son fiables. Y la respuesta ha de ser positiva. No hay cuestión sobre las sustancias intervenidas en la entrada y registro sino sobre las intervenidas por la Policía Local. El agente NUM010 ha descrito el procedimiento y, aunque sin duda no ha sido del todo regular, no tenemos motivos para considerar que ha habido alteración de las sustancias que se remitieron para su análisis el 19 de junio de 2017.

La explicación la encontramos en la propia naturaleza de la actuación policial que, ciertamente, no fue del todo adecuada. La secuencia de la investigación nos permite inferir cómo fue y en qué medida no fue la mejor forma de proceder. La Policía Local de DIRECCION000 inició un dispositivo tras quejas vecinales. En concreto al agente núm. NUM011 refiere que habló con él un agente del Cuerpo Nacional de Policía y le informó de que había un continuo trasiego de personas que entraban y salían del local de la asociación. El dispositivo, según este mismo agente y corroboran otros agentes de la Policía Local, consistió en parar a personas que habían estado poco tiempo en el local, a las que intervenían la sustancia que llevaban, extendiendo el acta correspondiente. Dicha actuación, tras unas primeras vigilancias, tuvieron lugar los días 15, 16 y 17 de mayo de 2017 y fue en concreto en los días 15 y 17 que se hicieron intervenciones. Dicha información se pasó a los Mossos dŽEsquadra, que hicieron comprobaciones, según manifiesta el agente núm. NUM012, y pidieron autorización de entrada y registro al Juez de Instrucción en funciones de guardia.

De esta actuación consideramos que no fue adecuado que de forma inmediata la Policía Local de DIRECCION000 no entregara las sustancias que había intervenido durante las identificaciones de los días 15 y 17 a los Mossos dŽEsquadra. Una vez se pidió la entrada y registro se produjo una judicialización de los hechos y todos elementos indiciarios debían quedar a disposición del juzgado por conducta de la fuerza policial interviniente. La explicación de esta disfunción se encuentra en que inicialmente las incautaciones se producen al amparo de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. La Policía Local de DIRECCION000 tramitó denuncia administrativa por la tenencia de sustancia estupefaciente en la vía pública, actuación que tenía amparo en la ley citada. Pero actuó erróneamente al no entregar las sustancias intervenidas a los Mossos dŽEsquadra, que tampoco actuaron correctamente puesto que deberían haber instado dicha entrega. Podemos así inferir que la disfunción vino por este hecho y del mismo se derivó tanto el extravío de una muestra como la tardanza en su remisión.

No obstante, estos defectos no comportan que la prueba de cargo quede afectada y surjan dudas sobre la comisión del delito. No hay motivos para considerar que las muestras remitidas un año después, intervenidas al amparo de la Ley de Seguridad Ciudadana, no fuesen las mismas que las que constan en las actas (folios 11 a 21), con la excepción de la que se extravió. El agente núm. NUM010 ha relatado el procedimiento seguido y los defectos y, como se ha dicho, no hay motivos para considerar producida una alteración que comprometa la fiabilidad de los análisis en relación con las sustancias que fueron entregadas. No dudamos así de la cadena de custodia pese a que el procedimiento policial no fuera el adecuado.

Procede ahora examinar si las intervenciones justificaban la petición de entrada y registro. Serafin fue parado tras salir de la asociación, se le intervino marihuana y manifestó que la había comprado en la asociación (folios 11 y 12). Jose Enrique no hizo manifestaciones inicialmente, se le intervino marihuana, fue trasladado a las dependencias policiales por ser menor de edad y en presencia de su padre manifestó que compró marihuana por valor de cinco euros (folios 13 a 15). Leon, también menor, manifestó en presencia de su madre que no accedió libremente al local en compañía de Jose Enrique y otros amigos y que nadie le impidió el acceso (folios 16 y 17). Jose Luis llevaba marihuana pero negó su compra en la asociación (folios 18 y 19). Luis Angel llevaba marihuana pero no hizo manifestaciones (folios 20 y 21).

Es cierto que el número de intervenciones realizadas y documentadas fueron cinco. No obstante, se produjeron vigilancias en las que los policías locales observaron un trasiego constante de personas y que estas permanecían escasos minutos en el local. Asimismo, y más relevante, se detectó la presencia de menores. Podía inferirse de dichas intervenciones que en su funcionamiento la asociación cannábica no actuaba en la forma permitida. Había indiciariamente venta para el consumo fuera de sus dependencias y acceso y venta a menores y se justificaba, especialmente por esa presencia de menores, la petición de entrada y registro. Tenemos que reiterar además que la tutela del domicilio de las personas jurídicas no es tan intensa como el de las personas físicas. En definitiva, concluimos que el juez instructor acordó la entrada y registro con un soporte indiciario suficiente.

Resueltas las cuestiones atinentes a la cadena de custodia y a la base indiciaria procede valorar si concurre o no prueba de cargo contra Claudio.

Como hemos dicho el Sr. Claudio fue uno de los fundadores y asumió el cargo de tesorero de la asociación. Ambas circunstancias denotan que ostentaba una posición preeminente en la dirección de la entidad. Como se analizará en el siguiente fundamento, en relación con el delito de asociación ilícita, ese rol directivo quedó probado con motivo de la entrada y registro. Cuando los agentes policiales entraron en el local de la asociación, Desiderio avisó a Claudio que se personó seguidamente.

Probado que este acusado ejercía esas funciones directivas tenemos que valorar si la actividad de la asociación ha de considerarse constitutiva del delito del artículo 368 del Código Penal. La valoración se ha de hacer, claro está, a la luz de la jurisprudencia sobre este tipo de asociaciones. De la doctrina jurisprudencial resulta que la actividad de las asociaciones o clubs cannábicos está sujeta a restricciones. La propia naturaleza del delito así lo exige. Sólo si su funcionamiento se ajusta al marco normativo que las regula

Delito de asociación ilícita. Valoración probatoria.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal acusa por el delito de asociación ilícita del artículo 515.1º del Código Penal. La defensa de Claudio alega que no puede haber delito de asociación ilícita ya que falta una estructura organizativa con reparto de funciones entre los acusados.

Ya hemos expuesto la jurisprudencia sobre este delito de la que resulta que, tras la aparición de los delitos de pertenencia a organizaciones y grupos criminales, el delito de asociación ilícita se configura bajo nuevos fundamentos cuya esencia y justificación punitiva estriba en una perversión del derecho fundamental de asociación.

La defensa ha alegado que faltaba estructura y reparto de funciones y que con ello queda excluido el delito de asociación ilícita. No compartimos la alegación. Como hemos expuesto tras la aparición de los delitos de pertenencia a organización o grupos criminales el delito de asociación ilícita tiene unos nuevos perfiles. La tesis de la defensa nos llevaría a un concurso de leyes a resolver conforme a la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal. La exigencia de estructura y reparto de funciones aparece en los delitos de pertenencia a organización o grupo criminales. Los términos de los artículos 570 bis y 570 ter son claros a este respecto. La asociación ilícita, en medida que constituye una perversión del derecho fundamental de asociación en los términos que han quedado expuestos, no exige estructura y reparto de funciones. Basta que se produzca el uso del ropaje jurídico de las asociaciones para delinquir.

En el caso del Sr. Claudio y de los demás acusados, singularmente los Sres. Bernardino y Casimiro, fundaron la asociación y asumieron los cargos directivos. Y en este punto no deja de ser relevante que Desiderio, que estaba presente en el local de la asociación en tareas propias de la misma en el momento de la entrada y registro de los Mossos dŽEsquadra, avisó al Sr. Claudio, tal y como ha manifestado el responsable del operativo, el agente núm. NUM012. Este hecho de avisar a Claudio denota la posición dirigente que tenía en la asociación y el dominio del objeto de su actividad ilegal.

Una vez hemos considerado que el funcionamiento de la asociación comportaba la comisión del delito contra la salud pública necesariamente la misma debe considerarse ilícita. La forma asociativa estaba puesta al servicio del delito y con ello adquiría la condición de asociación ilícita. Y al respecto hay que tener en cuenta que en el artículo 515.1º citado entran los supuestos en los que desde el principio el objeto es cometer delitos y aquellos en los que la comisión tiene lugar tras su constitución.

En definitiva, esa posición preeminente del Sr. Claudio lleva a concluir que se le debe considerar autor del delito de asociación ilícita en la modalidad de fundador de la misma.

Decisión. Penalidad.

SEXTO.-Los acusados Bernardino, Casimiro y Desiderio han aceptado penas mínimas con la excepción en el caso de los dos primeros de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público.

Así debemos dilucidar si en el caso de Claudio, cuya conducta hemos estimado constitutiva de los mismos delitos atribuidos a Bernardino y Casimiro, debe imponérsele unas penas distintas que las que se han impuesto a los citados.

La respuesta debe ser negativa. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Resulta así aplicable el artículo 66.1.6ª del Código Penal, que permite al tribunal imponer la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. No hay prueba de que las circunstancias de Claudio sean distintas de las de los coacusados Bernardino y Casimiro. Los tres fundaron la asociación y los tres ejercían los cargos asociativos principales. De optarse por imponer a Claudio una penalidad más elevada le estaríamos castigando por no haberse conformado como han hecho los coacusados. La Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo premia a quienes se conforman en el procedimiento de diligencias urgentes, a los que se les premia su conformidad con la rebaja de un tercio de la pena. Pero fuera de este supuesto previsto en el artículo de la ley procesal, en principio la justificación para imponer una pena más grave a quien no se conforma se ha de fundamentar en la concurrencia de circunstancias particulares según la regla penológica del citado artículo 66.1.6ª. No es el caso del acusado Sr. Claudio y, por tanto, concluimos que procede imponerle las penas de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses por el delito contra la salud púbica; y la de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de doce meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la de inhabilitación para empleo o cargo público por el plazo de diez años por el delito de asociación ilícita.

Asimismo, la condena por el delito de asociación ilícita determina que se acuerde la disolución de la 'Asociación DIRECCION001' en aplicación del artículo 520 del Código Penal.

Costas. Decomiso.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas a los acusados en una cuarta parte a cada uno.

Asimismo, una vez consideramos que los acusados han de ser condenados por el delito contra la salud pública y que se les intervino dinero y sustancia estupefaciente, es procedente disponer el decomiso del dinero y droga intervenidos a los que se dará el destino legal, con destrucción de la droga, de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal, en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOSa Bernardino, Casimiro, Claudio y Desiderio, como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.

CONDENAMOSa Bernardino, Casimiro y Claudio, como autores de un delito de asociación ilícita, en su condición de fundadores, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de doce meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la de inhabilitación para empleo o cargo público por el plazo de diez años.

CONDENAMOSa Desiderio, como autor de un delito de asociación ilícita, en su condición de miembro activo, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de doce meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Las costas se imponen los acusados en una cuarta parte a cada uno.

Acordamos la disolución de la asociación 'Asociación DIRECCION001'.

Acordamos el decomiso del dinero y droga intervenidos a los que se dará el destino legal y procédase a la destrucción de la droga.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por eI Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.