Sentencia Penal Nº 823/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 19/2006 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 19/06MM

Sumario nº 1/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

SENTENCIA nº 823

Ilmos Srs Magistrados

Don. Pedro Martín García

Don.Javier Arzua Arrugaeta

Doña .María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a quince de octubre de dos mil siete

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 1/05, Rollo de Sala nº 19/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, por un delito de robo con intimidación y uso de armas y un delito de tenencia homicidio en grado de tentativa , causa seguida contra Luis Carlos , nacido en Cádiz el 11 de abril de 1959, hijo de Rafael y de Maria, sin antecedentes penales, interno en el establecimiento penitenciario de Brians, en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr. Julibert Amargos y defendido por el Letrado Sra Abril Gascón, y contra Federico , nacido en Aguilar de la Frontera (Córdoba), el día 6 de mayo de 1956, hijo de Manuel y de Isabel, con antecedentes penales no computables, con domicilio en la calle AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 ,1º de L'Hospitalet de Llobregat , representado por el Procurador Sra Cristina Chamorro y defendido por el Letrado Sr Nerón Pueyo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

L

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de arma previsto y penado en los artículos 242. 1 y 2 del Código Penal y de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , ambas infracciones sin circunstancias, estimando responsables de los mismos a los procesados y solicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de cuatro años y tres meses de prisión por el primer delito y de la pena de siete años de prisión por el segundo, accesorias y costas por mitad así como la condena solidaria a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 2.200 euros por el dinero sustraído y en la de 18.000 euros por los daños corporales sufridos

Las Defensas de los procesados en sus escritos de calificación provisional negaron los hechos y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral comparecieron al mismo los procesados y demás partes y tras la práctica de la prueba que se estimaron pertinentes y no fueron renunciadas , en sede de conclusiones, la Acusación Publica, retiró la acusación inicialmente dirigida contra Luis Carlos , elevándolas a definitivas respecto del procesado Federico .

La Defensa de este último procesado las elevó a definitivas, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que en fecha y hora no determinada, dos individuos de sexo masculino penetraron en el estanco sito en la calle Paris 160 de Barcelona y mientras uno de ellos se quedaba vigilando en el umbral de la puerta, el otro encañonó al titular del mismo Jesús Carlos con una pistola cuyas características no se han podido determinar y le conminó a entregarle la recaudación del establecimiento y ante la negativa de éste a entregársela, con la finalidad de acabar con su vida, le efectúo dos disparos a corta distancia en el abdomen lo que determinó su caída al suelo, momento que el agresor aprovechó para registrarle y sustraerle unos 2.000 euros, dándose a continuación a la fuga los referidos individuos.

Jesús Carlos a causa de los disparos recibidos sufrió cuatro perforaciones intestinales que requirieron una inmediata intervención quirúrgica de resección intestinal y estabilización hemodinámica, precisando para ello de varias trasfusiones de sangre; intervención y trasfusiones que fueron imprescindibles para evitar el óbito de la victima que, en otro caso, se hubiera producido inevitablemente tanto por el posible shock hipovolémico como por la peritonitis en que hubieran desembocado las cuatro perforaciones.

Los hechos fueron provisionalmente atribuidos a Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, respecto del cual en sede de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal retiró la acusación y a Federico , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuya intervención en los mismos no ha resultado fehacientemente acreditada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados a través de prueba testifical, documental y periciales médicas, son, sin lugar a dudas, constitutivos de un delito consumado de robo con violencia y uso de arma previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del CP y de una tentativa acabada de homicidio prevista y penada en los artículos 138, 16 y 62 del mismo texto penal, extremo, por otra parte, no cuestionado en ningún momento por las Defensas de los procesados y tampoco en sede de conclusiones definitivas y por vía de informe por la Defensa técnica del procesado Federico .

Sin embargo, retirada por el Ministerio Fiscal en sede de conclusiones definitivas la acusación que provisionalmente sostuviera contra el procesado Luis Carlos y analizada la prueba de cargo practicada en Juicio respecto de la autoría de dichos hechos por parte del procesado Federico debe concluirse que ésta no aparece objetivamente como suficiente para atribuirle fehacientemente y sin duda alguna la autoría de los mismos.

En efecto, ante el procesado que niega su intervención en los mismos , se alza como prueba de cargo la siguiente:

1)El testimonio depuesto por Pedro Antonio quien declaró en Juicio que el día de autos, tras oír dos detonaciones que en principio atribuyó a unos petardos, se asomó a la ventana de su domicilio y observó que dos individuos salían del estanco a paso rápido portando uno de ellos un chaleco reflectante, si bien no pudo percibir los rasgos identificativos de ninguno de ellos por verles desde lejos, lo que corrobora su reconocimiento negativo de ambos procesados en rueda ( folios 458 y 463) donde ya expresó claramente que " los vio desde lejos".

2) Este testimonio se vincula, como prueba de cargo, al testimonio depuesto por Jorge quien manifestó que ya el día anterior había visto a una persona trajeada que de manera sospechosa miraba hacia la entrada del estanco y que el día de autos, a la misma hora, yendo acompañado de su esposa ( a quien le indicó tal extremo) , vio de nuevo a aquella persona, que se reunió con otra, que llevaba un chaleco reflectante y de nuevo le pareció sospechosa.

Dicho testigo, que reconoció en fotografía ante la policía al hoy procesado Federico si bien manifestó que la foto era borrosa, no lo reconoció absolutamente en rueda practicada a 18 de febrero de 2005 ( poco después de acaecidos los hechos) donde contundentemente expresó que " no puede asegurar ninguno" de los integrantes de la misma ( folio 464), como tampoco lo hizo su esposa, quien declaró en Juicio que a indicación de su marido se fijo en el que portaba un chaleco reflectante, en la correspondiente rueda donde indicó que le parecía que era el cuarto o el quinto cuando Federico era el número uno ( folio 465). Y sin embargo, en Juicio, señaló expresamente que había reconocido al llegar a la sede del Tribunal a Federico como la persona a la que vio el primer día trajeado en los aledaños del estanco y el día de autos portando un chaleco reflectante y lo señaló a indicación del Ministerio Fiscal.

Habida cuenta del resultado de las dos pericias practicadas respectivamente sobre las balas disparadas contra la victima por un arma ( que no se halló) y el cartucho hallado en el registro del domicilio del procesado, que aun siendo las balas del mismo calibre, el análisis comparativo no permitiría por si solo aun cuando se tratare de idéntica munición, afirmar (porque no se halló el arma y porque las disparadas pueden perder masa) que las balas que hirieron a la victima eran del mismo fabricante, la autoría del procesado vendría afirmada, según el Ministerio Fiscal, por los dos testimonios antedichos: la persona que inmediatamente antes del atraco llevaba un chaleco reflectante fue identificado como el procesado por el Sr. Jorge y poco después, cometido el atraco y efectuados los disparos, el testigo Sr Pedro Antonio , vio salir corriendo del estanco a dos individuos, vistiendo uno de ellos un chaleco reflectante.

Pero frente a ello, se acredita igualmente en Juicio no solo el no reconocimiento del procesado como unos de los intervinientes en el hecho por parte de la victima y su hermano, quienes vieron a escasa distancia a los dos agresores que por demás no ocultaban su rostro sino que la descripción que hacen de quien disparó ( el procesado Federico según el Ministerio Fiscal) no guarda relación con el procesado. En efecto, la victima de la sustracción y de los disparos Jesús Carlos así como Gonzalo ( que en el momento de los hechos se hallaba en el establecimiento inmediatamente detrás del agredido ), no solo no le reconocieron en ningún momento ( ni en rueda validamente practicada -folios 461 y 462- ni en el acto del Juicio) sino que dieron una descripción del sujeto que efectúo los disparos no coincidente con el procesado ni desde luego con la proporcionada por los dos testigos que se limitaron a señalar que llevaba un chaleco reflectante) sino que Jesús Carlos afirmó que " les vio la cara a los dos" y que "el que le disparó era rubio y que el otro podría parecer a Federico pero no está seguro" así como que "tenía acento extranjero" (" el de la puerta no dijo nada") y Gonzalo manifestó que quien disparó era " bastante corpulento " y "le parece que llevaba un chaleco reflectante" ( chaleco que según el testigo Sr Jorge llevaba el procesado Federico que ni es rubio, ni corpulento ) para después, al mirar a los procesados a instancias del Ministerio Fiscal, afirmar, contrariamente, que el procesado Luis Carlos podría ser " quien se quedó en la puerta" pero que él solo vio la cara de este último y que el único que habló ( el que disparó según la victima) "tenía acento extranjero ( que tampoco tiene el procesado Federico ).

A ello se suma: a) Que el testigo Sr Jorge reconoció al procesado Federico en una fotografía que le fue mostrada por la fuerza pública ( sin valor probatorio alguno en si misma según reiterada jurisprudencia del Tribunal constitucional) pero no lo hizo en rueda validamente practicada poco después de los hechos, por lo que es plausible y no descartable desde la lógica de lo razonable, que el reconocimiento que en Juicio efectúo del procesado Federico , tres años después, lo fuera de la persona que reconoció en una fotografía que el mismo calificó de "borrosa" y de una persona que, según el testigo Gonzalo , en el momento de los hechos "llevaba barba y una gorra ", la que, pudiendo distorsionar el aspecto de una persona, no consta llevara el procesado en la fotografía que se le mostró al testigo; b) Que en el relato fáctico del Ministerio Fiscal que otorga soporte jurídico a la calificación de los hechos y atribución de autoría que efectúa ( y que vincula al Tribunal en el sentido que no puede introducir, como hechos probados, datos fácticos no contenidos en el mismo) no consta ni el día, ni la hora, ni e3l mes ni el año en que los hechos tuvieron lugar e igualmente el testigo Sr Jorge ( como ningún otro) no fue interrogado sobre el día y la hora en que vio a la persona con chaleco reflectante que en Juicio dijo era el acusado, por lo que esta omisión, en pureza procesal, dificultaría ya en si mismo la condena pues lo único que podría considerarse probado es que a una ignota hora, de un ignoto día de un ignoto año el procesado Federico deambuló por la Calle Paris portando un chaleco reflectante.

Lo expuesto conduce a que, mas allá de una sospecha aún fundada, jurídicamente no pueda entenderse fehacientemente probada, mas allá de cualquier duda razonable, la intervención del procesado , a titulo de autor, en los hechos de los que venía acusado, cobrando virtualidad el principio procesal "in dubio pro reo" y el mandato de absolución que conlleva.

SEGUNDO..- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss. de la Lecrim, se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecrim, administrando en esta instancia, en nombre de S.M, el Rey , Justicia que emana del Pueblo español

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Federico del delito de robo con .intimidación y uso de arma y del delito de homicidio en grado de tentativa acabada de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Carlos por retirada de la Acusación que provisionalmente se formuló contra el mismo.

Notifíquese esta sentencia a los procesados y al Ministerio Fiscal , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos