Sentencia Penal Nº 823/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 35/2008 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0002653

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000035/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 823/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante, a Veintiuno de diciembre de 2010.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 1/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM, por delito de Homicidio y sus formas, contra Luis , con D.N.I. NUM000 , vecino de MADRID, Calle DIRECCION000 Nº NUM001 , PORTAL A, NUM002 - NUM003 , TELEFONO NUM004 , nacido en MADRID, el 30/11/64, hijo de y de , representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. RITA RIPOLL POVEDA , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. CARMEN MARIA DIAZ SANCHEZ ; en libertad por esta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. INMACULADA PALAU , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15/12/10 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Lesiones con pérdida de sentido, prevista en el artículo 149.-1 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado (art. 27 y 28 del C.P ), concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 del C.P, solicitando la imposición al procesado de la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación absoluta durante igual periodo (art. 40.1 y 41, ambos del C.P ). Conforme establece el art. 57, en relación al art. 48 , ambos del C.P, la prohibición para el acusado de aproximarse a una distancia inferior a los 500 metros de Belinda, de su domicilio, lugar de trabajo; así como los que frecuente o en los que permanezca; y comunicarse con la misma, durante un periodo de CINCO AÑOS.

Con respecto a la responsabilidad civil deberá indemnizar a Belinda :

En 2700 ?, por las lesiones; y en 300.000 ?, por la secuela; cantidades que se incrementarán con los correspondientes intereses legales.

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno y alternativamente el art. 147.1 C.P concurso con 77 C.P y 152. 1 y 2 C.P con dilaciones del 21.6 C.P, a pena de Prisión de Un Año e indemnizar por lesiones en 2700 ? para el caso de no estimar pretensión de absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas del artículo 147.1 del Código Pernal, en concurso ideal (art. 77 C. Penal ) con un delito de lesiones por imprudencia , por pérdida o inutilidad de un sentido o un miembro principal , del artículo 152.1,2º, en relación con el artículo 149del mismo texto legal.

La tesis que mantiene el Ministerio Fiscal atinente a que los hechos constituyen un delito de lesiones dolosas del artículo 149.1 del Código Penal, por pérdida o inutilidad del sentido de la vista, no puede prosperar, al no apreciarse en la conducta del acusado intencionalidad de producir ese daño, ni siquiera desde la perspectiva del dolo eventual , que precisa la representación, aunque sea mediata, de ese resultado lesivo, como consecuencia necesaria o probable de la acción desplegada por el agente.

Más acorde con lo sucedido resulta la hipótesis que propone la defensa de calificar el episodio como constitutivo de una acción dolosa inicial con producción de un resultado no querido y, por tanto, no abarcado por aquel dolo, lesividad resultante que es atribuible al autor en concepto de imprudencia, que equivale a la apreciación de la superada figura de la preterintencionalidad , desaparecida del Código Penal.

Y esa propuesta se sustenta en la concurrencia de dos fases perfectamente diferenciadas en el desarrollo del suceso. La primera, constituida por el gesto de lanzar el puño al aire contra la lesionada en el curso del alboroto que mantenían, acción voluntaria e intencionada; y la segunda, por el perjuicio físico que produjo a la lesionada el impacto del puño contra el ojo; que constituyen un hecho doloso inicial, constitutivo de un delito de lesiones del artículo 147.1 C. penal y un exceso del resultado, no abarcable por aquel dolo y que hay que imputar al actor a título de imprudencia (art. 152.1,2º C. penal ).

"El delito previsto en el art. 149 CP . -causar a otro la perdida o inutilidad de un órgano o miembro principal- es como todos los incluidos en el Titulo III del Libro II CP., un delito de resultado. En esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo , una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo. En la definición legal del delito de lesiones la pertenencia al tipo de la relación de causalidad está tan gráficamente expresada que la acción típica es la de "causar". No toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que queda integrado el tipo. La doctrina científica y jurisprudencial han establecido mecanismo correctores. Esta funcionalidad correctora tienen en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad , y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado diferente , que es el imputado. Línea jurisprudencial expresada en la S.T.S.. 887/2006 de 25.9, que casa la sentencia de instancia afirmando que el resultado más grave producido no era imputable al riesgo doloso creado por el autor. Ausencia de dolo respecto de éste que no puede subsumirse en el riesgo imprudente, dado que existe una conducta previa dolosa que debería castigarse por separado. En el caso actual la Sentencia de instancia parte de la afirmación que existió dolo eventual. Tiene razón, pues no hay duda que lanzar un puñetazo a una zona corporal tan vulnerable como un ojo, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido , en toda su notable gravedad -ceguera por perdida total de la visión en el ojo- hubiera sido abarcado por tal previsión o que fuera objetivamente imputable a la situación de peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, seria imputable a título de culpa , aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo , por tanto en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción. Siendo así lo correcto seria estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual , lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP . y el exceso constituido por la perdida de visión total en el ojo , hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP. , estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP ". ( s.TS 29 abril 2008 ).

En el presente caso , las circunstancias concurrentes en el episodio enjuiciado incitan a pronunciarse a favor de la tesis de la doble configuración del comportamiento del acusado. El incidente se produce por la actitud airada, violenta, más bien, de la perjudicada, que conllevaba el riesgo de alterar la tranquilidad y el sosiego de un establecimiento hotelero a horas intempestivas, durante la madrugada, que motivó que el acusado intentara reducir su conducta exaltada , tratando de tranquilizarla y hacerla desistir del escándalo que podía causar de persistir en su actitud, procurando sujetarla, lanzando, en el transcurso del forcejeo que mantenían, un puñetazo, que golpeó directamente en el ojo izquierdo de la agredida. Si tenemos en cuenta que esa especie de riña o forcejeo, se produjo con la estancia casi a oscuras, dado que la luz estaba apagada y que , a lo sumo, la única claridad que había era la luz que emanaba del mueble bar cuya puerta estaba abierta, situación en que, al parecer, también estaba la puerta de la habitación, que quedó así tras la salida de la hija, no es posible inferir que el acusado lanzara el puño intencionadamente contra el rostro de su oponente , porque no podía distinguir con precisión su figura, sobre todo dado el Estado de agitación y la movilidad de la perjudicada, que impedía precisar el golpe en una zona determinada de su anatomía. No es desdeñable , al respecto, para delimitar el ámbito doloso del autor, la actitud violenta que mostró la lesionada cuando fue atendida en el hospital, que precisó su inmovilización por los celadores del centro para que pudiera ser atendida. De ahí que el impacto directo en el ojo de la contrincante, el que conservaba algún atisbo de visión, no estaba abarcado por el ánimo del autor y, por ende, quedan al margen de su ánimo lesivo los graves padecimientos que produjo en ese órgano , que determinaron la práctica ceguera de la lesionada. Y no es admisible deducir la intención dañina del acusado de la versión que ofrece la perjudicada , porque estando casi ciega en el momento de la gresca -solo tenía el 10% de la visión de un ojo- y encontrándose la habitación en penumbra, casi a oscuras, no es concebible que viera la acción previa del autor y sí que percibiera solamente el impacto del puño contra su ojo, no pudiendo apercibirse de la maniobra de impulso del brazo hacia su cuerpo.

Por ello, en el desarrollo del hecho lesivo se atisban dos fases: la primera , en que el acusado, intencionadamente , gesticula con el puño dirigiéndolo contra la acusada, con cierta energía, pues de otro modo no se concibe que causara un mal tan grave, siendo indiferente, a estos efectos, la finalidad que persiguiera , pues, aunque tratara de sujetar y calmar a la víctima, la acción de dar un fuerte puñetazo al cuerpo de otra persona , previsiblemente ha de causarle algún daño físico, lo que supone atribuir la causación del mismo con ánimo de dañar, aunque esa intención fuera atribuible en calidad de dolo eventual , pues se trataría de dolo, al fin y al cabo. Pero la secuencia inmediata del perjuicio resultante, consistente en las gravísimas lesiones del ojo afectado, no estaba abarcado, ni era previsible, por su ánimo lesivo , por lo que su producción debe atribuírsele en concepto de imprudencia, desprendiéndose así , dos modalidades delictivas de su única acción, que repercute en la exigencia de culpabilidad con una doble imputación: la primera, de carácter doloso; y la segunda, de significado imprudente.

No ofrece ninguna duda la relación de causalidad entre el golpe recibido por la perjudicada y la producción del grave dañado sufrido en el ojo impactado. El informe forense es categórico sobre el particular y así lo ha confirmado el facultativo emitente, con toda precisión y rotundidad, tras exponer el estado de la paciente antes del incidente y su situación posterior, descartando que las intervenciones que había padecido ese ojo anteriormente hayan influido en la pérdida casi total de visión actual , dado que incluso un ojo sano podía haber padecido el mismo efecto de inutilidad con el golpe recibido.

La defensa, en su calificación alternativa, discute que la pérdida de visión del ojo izquierdo ostente la condición de miembro u órgano principal, en atención a la situación anterior de la perjudicada, que carecía de ojo Derecho y solo conservaba un 10% de visión del ojo dañado en este incidente. Es inadmisible esa pretensión de subsumir la lesión en el artículo 150 del Código Penal, porque la pérdida de un ojo siempre integra una modalidad delictiva incardinable en el artículo 149, que sanciona la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o la pérdida de un sentido. "Es reiterada la doctrina que el ojo es miembro principal, no siendo obstáculo a ello el que existan dos ojos. Por otra parte debe equipararse a pérdida de miembro principal la pérdida de funcionalidad del miembro afectado , que en el presente caso, afectó, de entrada , a una pérdida de visión del 90% que luego se elevó al 95%. S.S.T.S. 796/2005, 1728/2001, 1495/2005 ó 715/2007 . Las tres últimas Sentencias citadas , recogen pérdida de visión en un ojo de un 80%, un 90% y un 84%, es decir incluso inferiores a la inicial pérdida de visión de la víctima que fue -recuérdese- un 90%, que luego se estabilizó en un 95%." ( s.TS 3 febrero 2009 ).

No ofrece ninguna duda la subsunción del resultado lesivo en el artículo 149 del Código penal, porque el resultado que , a la postre, supuso el altercado para la agredida fue la pérdida del sentido de la vista , porque , aunque conserve la percepción de alguna claridad a través de su ojo izquierdo, el Estado precedente próximo a la ceguera era conocido por el acusado; y, porque, en cualquier caso, el golpe que recibió causó una pérdida de visión en el ojo impactado que ha supuesto la casi ceguera del mismo, que equivale a la inutilidad de un órgano principal, que se encuentra definida en el catálogo de consecuencias lesivas que describe el citado precepto.

SEGUNDO.- De los anteriores delitos responde en concepto de autor el procesado Luis , conforme a lo dispuesto en el art. 29 del mismo Código .

La convicción de su culpabilidad precisa de escasas consideraciones al coincidir sustancialmente las versiones de ambos implicados, que describen el desarrollo de la trifulca de manera similar, difiriendo en pequeños e intrascendentes detalles. Explicación que se confirma con la declaración de la hija común, que coincide con aquellos en la parte de episodio que presenció antes de salir del cuarto en busca de ayuda, mereciendo todos ellos idéntica credibilidad.

Su culpabilidad en los hechos enjuiciados se obtiene, además, porque el acusado reconoce que se encontraban en la habitación que ocupaban los dos contendientes y la hija común, cuando se desató la trifulca , quedando solos a partir de la salida de la hija del dormitorio y en esa situación el acusado trató de detener la furia de la acompañante, sujetándola, soltando al aire el puño en dirección hacia aquella, golpeándole en el ojo con las consecuencias descritas. En esa tesitura el autor de las lesiones no puede ser otro que el acusado, ya que no había ninguna otra persona en la habitación.

La convicción sobre su culpabilidad se completa con el informe forense que dictamina que la lesión ocular, con estallido del globo ocular, es consecuencia directa del puñetazo que recibió la lesionada en ese lugar de su cuerpo.

TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21,6 C. Penal ).

Dilaciones indebidas. La defensa interesa se aprecie la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 26 C. penal )

La dilación indebida es un concepto indeterminado y abierto, por lo que la determinación de cuándo una dilación procesal es indebida es una tarea que reviste una cierta complejidad , toda vez que no toda infracción de plazos procésales constituye un supuesto de vulneración del Derecho fundamental, lo que ni siquiera se ha de dar siempre que el proceso tenga una duración anormal ( s.T.C. 28/89 ; 215/92 ; 69/93 ; 205/94 ; 144/95 ). Se considera vulnerado el derecho cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable y cuando exista una paralización del procedimiento que por su excesiva duración resulte injustificada y suponga, de por sí, una alteración del curso del proceso que afecte a los bienes jurídicos que este Derecho protege ( s.TC 133/88 ; 7/95 ; 144/95; 14-1-97 ).

A este respecto , el Tribunal Supremo tiene establecido, "como hemos declarado en nuestras Sentencias 32/2004 , de 22 de enero y 322/2004, de 12 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "Derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal , el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. ( s.TS 22 jul. 04 ). No obstante, el simple transcurso de un tiempo excesivo de tramitación de la causa, no justifica la aplicación de esta atenuación , que solo puede estar basada en una demora excesiva e injustificada, no dependiente del comportamiento de quien resulta beneficiado por ella ( s.TS 10 septiembre 2009 ).

Esta misma situación se produce en este caso en que han transcurrido seis años desde el comienzo de la causa hasta su enjuiciamiento , sin que la actuación de las partes haya influido en esa demora, pues ya en su inicio, al incoarse el procedimiento , estuvo paralizado durante un año sin práctica de diligencia alguna, sin causa que lo justificara; lapso de tiempo que integra una demora indebida en la tramitación , que permite atender a la solicitud de concurrencia de atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21 ,6ª C. penal ) , que solicita la defensa, con carácter de atenuante simple.

Parentesco. La pretensión del Ministerio Fiscal de que se aprecie la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, en concepto de agravante (art. 23 C. penal ), no puede prosperar, por la ausencia de convivencia y la cesación de la relación sentimental que mantuvieron las partes desde hacía varios años.

La aplicación de esta circunstancia -como agravante- requiere no sólo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad, de tal modo que no deberá ser apreciada "cuando sea verificada la realidad de la quiebra de la afectividad , y la ruptura y desaparición definitiva de la normal relación familiar", de tal modo que dicha circunstancia no debe ser apreciada, "cuando, aun no habiéndose disuelto legalmente el vínculo, la relación matrimonial está efectiva y manifiestamente destruida", constituyendo un dato relevante de esta situación "la suspensión de la convivencia" (v. SS. T.S.. de 3 de julio de 1998, 10 de septiembre de 2001 y 10 de febrero de 2000 ). ( s.TS 13 feb. 2004 ; 30 marzo 2009 ; 25 de noviembre 2009 ).

En la determinación de la pena, deviene aplicable el art. 77 del Código Penal , que en supuestos de concurso medial de delitos se sancionará únicamente el de mayor pena en su mitad superior. La conjunción de los delitos de lesiones de pérdida de sentido por imprudencia (art. 152.1,2º C. penal ) y el tipo de lesiones básico (art. 147.1 C. penal ) supone la aplicación de la penalidad del primero de ellos, Superior a la del segundo, en su mitad inferior, por la concurrencia de la atenuante apreciada, resultando proporcionado a las circunstancias del caso la imposición de una pena de prisión de dos años.

Se le impondrá, asimismo , la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima prevista en los artículos 48 y 57 del Código penal, por el espacio y período que se dirá, en atención a las características del delito cometido y la relación sentimental que unió a los contendientes.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de Luis , que indemnizará a Belinda en las cantidades que se dirán.

El cálculo de la cantidad que resarza a la víctima del gravísimo perjuicio sufrido, que le ha supuesto práctica la pérdida definitiva y casi total del único ojo en el que conservaba un grado de visión muy reducido, a consecuencia del accidente que sufrió algún tiempo atrás. Esos antecedentes han de tomarse en consideración para cuantificar el daño efectivamente producido por los hechos de este caso.

Si bien la lesionada ha quedado casi totalmente ciega a consecuencia de estos hechos no puede olvidarse su situación anterior, dado que su visión estaba muy limitada antes de estos hechos, hasta el extremo de que se encontraba inscrita en la ONCE y usaba bastón de ciego para desplazarse, puesto que solo conservaba un 10% de visión en el ojo izquierdo, que mermaba apreciablemente su desenvolvimiento ordinario, circunstancia que ha de influir en la cuantificación del perjuicio actual; pues en caso contrario , se estaría gravando la responsabilidad del autor del hecho con perjuicios precedentes no causados por él.

Por ello , utilizando el baremo de indemnizaciones por hechos imprudentes como referencia, resulta, por un lado, que en los supuestos de pérdida de agudeza visual la tasa de agravación será la diferencia entre el déficit anterior y el resultante del hecho enjuiciado; y, por otro , la disminución apreciable de las posibilidades de desenvolvimiento personal por sus propios medios que la casi total ceguera le ha producido, que comporta la necesidad de asistencia de un tercero , se cifra en la cantidad de 40.000 euros las secuelas derivadas de este suceso; a la que se añadirá otros 2.450 euros, por los días de enfermedad padecidos, cantidades que se consideran proporcionadas al perjuicio causado

QUINTO.- Condenamos a Luis al pago de las costas del juicio, (arts. 123 C. Penal y 239 y 240 L.E.Crim).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2, 10, 15 , 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67 , 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos al procesado Luis como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 del Código penal, en concurso ideal con un delito de lesiones de pérdida de sentido por imprudencia, del artículo 152.1,2º del mismo texto legal, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de prohibición de acercarse a menos de trescientos metros de Belinda y de comunicar por cualquier medio con ella, durante un período de tres años, con apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena , si lo incumpliere ; y a que indemnice a Belinda en 2.450 euros, por los las lesiones y en 40.000 euros, por las secuelas ; condenándole al pago de las costas del juicio.

Abonamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.