Sentencia Penal Nº 823/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 915/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00823/2013

Rollo de Apelación nº 915/12

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares

J.R. nº 201/09

SENTENCIA Nº 823/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a 27 de mayo de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº 201/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Clemente , apelados el Ministerio Fiscal y Benita y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2012 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: 'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

Sobre las 03:45 horas del día 1 de septiembre de 2009, el acusado D. Clemente , mayor de edad y con antecedentes penales, de nacionalidad guineana y en situación irregular en España, se encontraba en la Avda. de la Constitución con Carretera de Loeches, de Torrejón de Ardoz, en compañía de su compañera sentimental Dña. Benita , iniciándose una discusión entre ambos. En el curso de la discusión el acusado manifestó a su pareja 'antes de dejarme te voy a dejar una señal', agarrándola a continuación de la camisa y rompiéndosela, propinándole un golpe en la parte izquierda de la cara y varios golpes por los brazos.

Como consecuencia de los hechos descritos, Dña. Benita sufrió lesiones consistentes en cervicalgia y dolor izquierdo, las cuales precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, previéndose que tardarían cinco días en curar, durante los cuales no estaría incapacitada para el desarrollo de sus ocupaciones habituales'.

Y con el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno al acusado D. Clemente como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; dicha pena se sustituirá, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de diez años.

A la PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS;

A la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. Benita A MENOS DE QUINIENTOS METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE TRES AÑOS; al pago de las costas procesales.

La medida de alejamiento y de prohibición de comunicación impuesta al acusado por auto de 1 de septiembre de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz , se mantiene durante la tramitación y resolución del recurso de apelación que, en su caso, se interponga contra la presente resolución.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dña. Benita en la cantidad de 145 euros por las lesiones causadas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la camisa que le rompió el acusado.'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Clemente , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Unavez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 915/12, se señaló día para deliberación y fallo , quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO:Alega el recurrente como motivo de apelación error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del artículo 24 de la Constitución española relativo al principio de presunción de inocencia.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de los referidos motivos cabe decir que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 'se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498 ), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto error. Igualmente - Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644 ), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357 ) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone 'una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS 25 Mayo 1988 , 12 Mar. 1990 , 1 , 11 y 24 Abr. 1991 )'.

Además, las pretensiones del apelante no han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).'

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que ' 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no ha de tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio, por parte del Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente el acusado perpetró los hechos que se consignan en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso.

Aunque el acusado negó los hechos que se le imputaban, aduciendo que lo que ocurrió fue que la víctima le agredió, limitándose el recurrente a sujetarla y la perjudicada no pudo ofrecer su versión de los sucedido, al no asistir a la celebración del juicio por encontrarse en paradero desconocido, ,considera la magistrada de lo Penal que el testimonio de Juan Ignacio que conducía un taxi y llamó a la policía, así como el agente de la del policía local nº NUM000 que intervino en las diligencias son bastantes para incriminar al acusado, al relatarse por el primero que pudo ver con toda claridad al varón agrediendo a la mujer, negando que se limitasen ambos a forcejear, pues el hombre golpeaba a la víctima, siendo por tal razón por la que avisó a la policía.

El agente anteriormente reseñado refirió, por su parte que la perjudicada les manifestó haber sido agredida con una bofetada por el acusado por cuestiones de celos y que presentaba el vestido roto.

Ha de considerar el Tribunal con la juzgadora 'a quo' que en absoluto existe razón para cuestionar la veracidad de las manifestaciones de los testigos referidos.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que 'la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba, el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial'.

Y la de de 19 de julio de 2005 que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .' ,pero que ' esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. ' así como que tampoco ' puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.'

La juez 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes los testimonios reseñados para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, y ,en consecuencia , dicta una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia , pues al fundamentar su convicción la magistrada no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas, habiendo, por tanto, de confirmarse en su integridad el relato de Hechos probados consignado en la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO:Propugna, además el recurrente aunque no formuló dicha pretensión en el acto del juicio , que debía haberse apreciado en la sentencia de instancia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , introducida en la actual redacción del precepto por el apartado primero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con vigencia desde el 23 diciembre 2010, pretensión que, ha de tener acogida.

Así es: consagra el meritado precepto como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en elCódigo penal EDL1995/16398 de 2010, LO 5/2010 EDL2010/101204, ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Y ¡la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de junio de 2010 (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que ' 'Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . 'que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio éste fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999. '

Y concluye con que 'Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre (LA LEY 142527/2008), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio (LA LEY 110935/2007), por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero (LA LEY 20911/2008) , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. '

A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que ' La dilaciones indebidas constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución .

En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de 'enjuiciamiento rápido', aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras). '

En aplicación de la doctrina expuesta ha de considerase que, aunque tampoco el recurrente fije los plazos concretos en los que se produjeron las dilaciones denunciadas, es cierto el presente procedimiento se contrae a hechos sucedidos el 1 de septiembre de 2009 tramitándose como juicio rápido por su falta de complejidad y siendo señalado para la celebración del juicio el 14 de septiembre de 2009. El referido acto fue suspendido por la incomparecencia de todos los testigos, constando seguidamente providencia de 15 de septiembre de 2009 por la que se une a los autos oficio del Colegio de Procuradores y no es sino hasta el día 26 de octubre de 2011 cuando se dicta una nueva resolución en las actuaciones por la que se señala como fecha para la celebración de juicio el 23 de noviembre de 2011 .El referido señalamiento hubo de dejarse sin efecto, por providencia de fecha 21 de noviembre de 2011, a fin de proceder a la averiguación de paradero de la víctima. Las circunstancias referidas no pueden imputarse al acusado y es por ello que, de acuerdo con sus pedimentos, procede la estimación de la atenuante propugnada por dicha parte, que deberá apreciarse como muy cualificada.

En consecuencia, deberá rebajarse en un grado la pena imponer al acusado, habiendo de sustituirse las penas impuestas por las de tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena , privación del porte y tenencia de armas por tiempo de seis meses y un día ,y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la perjudicada, de su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente o de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año y tres meses y ,como se recoge en la sentencia apelada , al abono de las costas procesales.

Por cuanto se refiere a la pretensión del apelante de que sustituya la pena privativa de libertad por la de trabajos en beneficio de la comunidad, la misma no pude tener acogida sin perjuicio de las precisiones que, seguidamente, se efectuarán.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 14 de noviembre de 2001 para proceder a sustituciones como la que se pretende 'parece evidente que deberán atenderse a los fijados para la sustitución de las penas de prisión -- circunstancias personales del condenado, la naturaleza del hecho, su conducta, el esfuerzo para reparar el daño causado o la previsible frustración de los fines de prevención y reinserción social que el cumplimiento de la pena podría acarrear ', añadiendo la citada resolución que 'La finalidad de la sustitución de las penas no es otra que la de evitar el efecto perturbador que el cumplimiento de penas privativas de libertad de corta duración puede producir en el proceso de reinserción social de determinados condenados '

Abundando en lo expuesto, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de noviembre de 2005 reza así: 'El trabajo en beneficio de la comunidad, en cuanto aceptado por el propio sujeto pasivo de la pena, constituye un mecanismo punitivo muy marcado por finalidades de prevención especial, cuyo cumplimiento permiten vislumbrar un mejor pronóstico de reinserción. La individualización de un plan de prestaciones sirve para que, de forma particularmente simbólica, la persona condenada satisfaga la responsabilidad penal y, al tiempo, contribuya, de alguna manera, a satisfacer intereses sociales y comunitarios.

Precisamente, el presupuesto normativo de su imposición, la previa aceptación de la persona, sugiere una idea de preferencia respecto a la simple y desnuda pena privativa de libertad alternativa, la cual, además, por su alcance puede convertirse en pena pecuniaria, lo que debilita, en el fondo, las finalidades retributivas que se persiguen'

En aplicación de lo expuesto, ha de decirse que el alegato del apelante no que no ha de prosperar, pues la sanción que se pretende ,como señala el artículo 49 del Código Penal , no podrá imponerse sin el consentimiento del penado, consentimiento que considera el Tribunal no puede sustituirse por las alegaciones vertidas por su representación procesal en el recurso ,al ser preciso que el referido consentimiento sea expreso , personal y previo a la imposición, sin que pueda considerarse subsanado de la manera referida .

Ello sin perjuicio de que la solicitud efectuada se reitere en trámite de ejecución y en dicha fase procesal se proceda a resolver al respecto, una vez cumplimentadas las formalidades establecidas en el artículo 88 del Código Penal .

TERCERO:No se aprecian motivos para imponer a parte determinada las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, apreciando al concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y condenando ,en consecuencia al apelante a las penas de tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena , privación del porte y tenencia de armas por tiempo de un seis meses y un día ,y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la perjudicada, de su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente o de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año y tres meses así como al abono de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.