Sentencia Penal Nº 824/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 76/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 76/07-APPEN

P.A. : 599/05

Juzgado de Procedencia: Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A nº 824/07

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON FRANCISCO ORTI PONTE

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil siete.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 76/07, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado número 599/05 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena (ámbito familiar) y una falta de malos tratos; siendo parte apelante José , representado por la Procuradora doña Nuria Molas Vivancos y defendido por la Abogada doña Beatriz Pardo Colomer; y partes apeladas, María Purificación , representada por la Procuradora doña Montserrat Carbonell Borrell y defendida por la Abogada doña Cristina Villegas y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 1 de septiembre de 2006 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Condeno a José como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros diarios y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfecha. Se imponen al acusado las costas del juicio"

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de José en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de María Purificación oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten parcialmente los Hechos Probados de la sentencia recurrida, en consecuencia, se declaran:

Hechos

José , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, que había mantenido una relación sentimental con convivencia con María Purificación , fruto de la cual nacieron dos hijos, fue condenado en sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavá en Juicio de Faltas 1188/02 , como autor de una falta de coacciones a la pena de 20 días multa con una cuota diaria de 6 euros; en el Fallo de la referida sentencia se incluyó el siguiente texto:

"Asimismo, dispongo prohibir cautelarmente a D. José que se aproxime a menos de 250 m. de María Purificación y sus hijos, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Gavá, hasta que se resuelva sobre el mantenimiento o la revocación de esta medida, y en todo caso, quedará revocada una vez transcurran tres meses a contar desde la fecha de notificación a las partes de la presente resolución...".

No consta acreditado que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavá dictara resolución posterior alguna relativa al mantenimiento o revocación de la referida prohibición.

No consta acreditada la fecha de notificación de la sentencia a José .

No consta acreditada la fecha de firmeza de la referida sentencia, ni la fecha de incoación de la correspondiente ejecutoria, ni que se practicara, en su caso, liquidación de condena.

Sobre las 20,55 horas del día 28 de noviembre de 2002, si bien no ha quedado acreditado cual de los miembros de la pareja llamó por teléfono al otro, José y María Purificación quedaron voluntariamente para encontrarse y conversar en la vía pública sita en las inmediaciones del portal de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gavá, donde residía la mujer.

No ha quedado probado que en el curso de la conversación José agrediera ni física, ni verbalmente, a María Purificación .

Fundamentos

PRIMERO : Se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, y, de forma implícitamente, aplicación indebida del art. 468,2 del C.P ., alegando que el acusado acudió a la vivienda de su exesposa tras recibir una llamada de ella para que fuese por estar un hijo enfermo, añadiendo que no debía darse credibilidad a María Purificación en este extremo, como tampoco se le dio en lo relativo a los malos tratos que dijo haber sufrido.

En términos generales, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que existía una "resolución judicial" de fecha 22 de octubre de 2002 que imponía al ahora acusado la prohibición de aproximarse a menos de 250 metros a su esposa María Purificación , y conociéndola aquel, un día del que sólo se especificó la hora -y no el día concreto- acudió a la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gavá, donde residía aquella para encontrarse y conversar, añadiendo que no constaba que fuera María Purificación quien reclamara la presencia del acusado, ni que lo llamara, ni solicitare ninguna clase de auxilio.

Como se desprende del contenido de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, la Juez de lo Penal no dio credibilidad al acusado cuando dijo que fue al domicilio de su exmujer porque ella le llamó, aunque tampoco se la dio a aquella, limitándose a declarar probado que no constaba que María Purificación hubiera requerido la presencia del acusado en su domicilio.

En el ejercicio de control propio de esta segunda instancia podemos efectuar una nueva valoración de la prueba, por lo que, si bien consideramos que en lo relativo al origen del encuentro entre la pareja, la valoración efectuada por la Juez de lo Penal fue ajustada dado que cada uno manifestó que fue el otro el que le llamó para encontrarse y conversar en un tema relativo a los hijos, nos hemos visto obligados a efectuar una modificación parcial de los Hechos Probados para incluir la fecha del encuentro (omitida en la sentencia recurrida) y para añadir datos trascendentales, puesto que con independencia de quien llamó al otro (teniendo en cuenta que no existía prohibición de comunicación), el encuentro se produjo con la voluntad de la mujer, puesto que así lo manifestó María Purificación en el plenario, declarando que "bajó del domicilio y entró en el coche del acusado con conocimiento del alejamiento...porque necesitaba dinero para sus hijos"; por otra parte nos hemos visto obligados a incluir en los Hechos Probados de forma textual la parte del fallo de la sentencia de fecha 22 de octubre de 2002 dictada en el Juicio de Faltas 1188/02 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavá, por la que se imponía la prohibición de aproximación, que también es fundamental para la calificación de los hechos; así como que no había quedado probado ni la fecha de la notificación de la sentencia, ni la fecha de su firmeza, ni la incoación de la correspondiente ejecutoria, ni la práctica de liquidación de condena.

Partiendo de los Hechos Probados declarados en la presente sentencia, y ante el confuso fallo de la sentencia dictada en el juicio de faltas, la acción del acusado fue atípica, tanto si se contempla desde la perspectiva del quebrantamiento de condena, como desde de la perspectiva del quebrantamiento de la medida cautelar.

SEGUNDO: En efecto, hemos dicho que el fallo de la sentencia dictada en el juicio de faltas es confuso debido a que si bien se impuso al ahora recurrente la prohibición de aproximación a María Purificación y sus hijos en una sentencia (que implica condena), la redacción de la prohibición no es la propia de una pena accesoria a la impuesta por la falta de coacciones, puesto que se dispuso que se prohibía cautelarmente la prohibición de aproximación, hasta que se resolviera acerca del mantenimiento o la revocación de la medida, y que quedaría revocada transcurridos tres meses a contar desde la fecha de la notificación.

No consta acreditado que se efectuara modificación alguna de esa denominada "medida" tras el dictado de la sentencia recurrida; tampoco ha quedado probada la fecha de notificación de la sentencia al ahora apelante, por lo que no ha quedado acreditada la fecha a partir de la cual comenzaba la vigencia de esa prohibición cautelar hasta un límite máximo de tres meses, ignorando por tanto si el día 28 de noviembre de 2002 estaba vigente, lo que sería suficiente para absolver al aquí acusado.

No obstante, dado que de las declaraciones del acusado vertidas en el plenario parece que conocía que en el momento del encuentro pesaba sobre él una prohibición de aproximación a María Purificación , el acercamiento del día 28 de noviembre de 2002 no fue típico si se contemplan los hechos probados desde la perspectiva de la medida cautelar.

La sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 2005 consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación; planteándose una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento y/o comunicación sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente relacionarse con el obligado por la medida cautelar.

En la sentencia referida del Alto Tribunal aunque se hable de medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarándose que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

La cuestión tiene gran trascendencia social, y si bien se están sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, en esta Sección habíamos sostenido que no puede olvidarse que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, no pudiendo depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, en recientes sentencias dictadas por esta Sección hemos modificado parcialmente nuestro anterior criterio debido a que la referida sentencia del T.S. ya no puede considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones refiriéndose al criterio de la s. de fecha 26 de septiembre de 2005 (s. T.S. de 20-1-06 ) y, por ello, consideramos en la actualidad que es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y/comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación (aunque no la convivencia o la relación de pareja propiamente dicha) entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparece la necesidad de la medida cautelar (en la que puede tenerse en cuenta para su adopción la voluntad de la protegida) al no subsistir ya las causas que justificaron su adopción por quedar disipadas por la propia voluntad posterior de la persona cuya protección se pretendía con la medida cautelar.

En el presente caso, aunque la relación de pareja no se había reanudado, el encuentro entre el acusado y la mujer protegida se produjo con la voluntad de ésta que conocía que pesaba sobre el varón la prohibición de aproximación, por lo que al producirse un encuentro voluntario entre ambos miembros de la pareja, la acción de acusado desde la perspectiva de la medida cautelar fue atípica.

TERCERO: Si se contemplan los Hechos Probados desde la perspectiva del quebrantamiento de condena, tal y como se efectuó por la acusación, la acción del acusado es igualmente atípica.

Por la propia declaración del acusado, sólo podemos considerar probado que aquel sabía el contenido de la sentencia, pero lo que no ha quedado acreditado es que supiera el momento en el que la pena accesoria (si así se interpreta y considera el confuso fallo de la sentencia dictada en el juicio de faltas) debiera cumplirse y por lo tanto que el acusado supiera el día de inicio y el día de extinción de la prohibición, al no constar la incoación de la ejecutoria, ni la oportuna liquidación de condena con la consiguiente notificación al acusado.

En efecto, en el supuesto de quebrantamiento de condena es criterio de esta Sección (seguido en nuestras sentencias de fechas 27-3-06, 25-4-06 y 26-7-06 , entre otras) que para su perpetración no basta el conocimiento de la sentencia condenatoria y de su firmeza, sino que se exige la acreditación de la práctica de la liquidación de condena, con la indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, y la notificación al penado; por lo que al no acreditarse que la prohibición a la que fue condenado el acusado estuviera ejecutándose el día 28 de noviembre de 2002, no podemos concluir que el acercamiento en esa fecha a su excompañera sentimental supusiera el quebrantamiento de la condena.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y absolver al acusado del delito de quebrantamiento de condena por el que se le acusaba.

Debemos incluir en el fallo la absolución por la falta de malos tratos, tal y como se razonó en el fundamento de derecho primero B) de la sentencia recurrida, omitida en el fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.P . a sensu contrario, al dictarse sentencia absolutoria, procede declarar de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vilanova i la Geltrú en fecha 1 de septiembre de 2006 en Procedimiento Abreviado número 599/05 de los de dicho órgano jurisdiccional, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución y ABSOLVEMOS a José del delito de quebrantamiento de condena por el que se le acusaba, incluyendo en el fallo la absolución por la falta de malos tratos por la que también se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 09/10/2007

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.