Sentencia Penal Nº 824/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 57/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 57/2007

D.PREVIAS Nº 1113/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de GRANOLLERS

En la ciudad de Barcelona, a 23 de Octubre de 2007

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. PABLO LLARENA CONDE, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 57/07, dimanante de las Diligencias Previas nº 1113/06 de las del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granollers, por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, contra Isidro , nacido el 23-1-79, en Marruecos, hijo de Mohamed y Zora y domiciliado en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de L'Hospitalet de LLobregat, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fermín Lecumberri Torrea y defendido por el Letrado D. Jordi Claret Andreu, contra Ismael , nacido el 7-8-81, en Argelia, hijo de Mohamed y Badia y domiciliado en C/ DIRECCION001 , nº NUM001 , NUM001 de Esplugues de LLobregat, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada Dña. Teresa Servent Vidal, contra Hugo , nacido el 29-5-77, en Marruecos, hijo de Mohamed y Fatima y domiciliado en C/ DIRECCION002 , nº NUM002 , NUM003 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada Dña. Teresa Servent Vidal, contra Valentín , nacido el 8-8-82, en Marruecos, hijo de Abderrahman y Fatima y domiciliado en C/ DIRECCION003 , nº NUM004 , NUM002 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada Dña. Teresa Servent Vidal, contra Jose Pablo , nacido el 20-3-78, en Marruecos, hijo de Abdesallam y Zubita, con NIE NUM005 y domiciliado en C/ DIRECCION004 , nº NUM006 , NUM007 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada Dña. Teresa Servent Vidal y contra Ernesto , nacido el 12-7- 80, en Marruecos, hijo de Mbarek y Meriam, con NIE NUM008 y domiciliado en Avda. DIRECCION005 , nº NUM009 , NUM010 de L'Hospitalet de LLobregat, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Asunción Vila Ripoll y defendido por el Letrado D. Jordi Claret Andreu siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 1113/06, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Granollers, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 22 de Octubre de 2007.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1.2 en relación con el 564.1.1 y 2.1 del mismo texto legal, siendo autores todos los acusados del primer delito y el acusado Ernesto del segundo delito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó, para cada acusado y por el delito contra la salud pública la pena de seis años de prisión, y multa de 26.550 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y la pena de tres años de prisión para Ernesto por el delito de tenencia ilícita de armas, y costas, así como el destino legal de la sustancia intervenida.

TERCERO.- Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se solicitó su libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa a todos los acusados la participación en el delito contra la salud pública a partir del acuerdo previo en comerciar con las sustancias estupefacientes que fueron ocupadas a Ernesto , que éste guardaba en su domicilio por encargo y en connivencia con todos los demás.

Llega a la conclusión de esta relación previa y consiguiente posesión conjunta y compartida por todos los acusados de las dichas sustancias fundamentalmente a través de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ellos, por las alusiones mas o menos veladas a ciertas drogas "coca", "lo que se fuma", que hay en las conversaciones, menciones a sumas importantes de dinero y la intención de entrar en una vivienda sita en la DIRECCION006 , nº NUM011 , en cuya puerta son detenidos todos menos Ernesto , para sustraer droga de un domicilio del edificio.

La imputación así formulada sólo puede prosperar respecto del acusado Ernesto pues fue en su domicilio donde fue hallada la droga intervenida. La cantidad y diversidad, así como otros indicios de destino al tráfico como la balanza, y los recortes para hacer envoltorios son evidencia suficiente de la posesión con tal fin. La explicación del acusado, en el sentido de que todos estos objetos estaban dentro de unas mochilas que le había dejado un amigo y cuyo contenido desconocía, no se corresponde con el lugar donde fueron encontrados, en diversos muebles y zonas de su habitación, según consta en el acta de entrada y registro levantada bajo la fe pública del Secretario Judicial, folio 82 a 86.

Sin embargo y por lo que se refiere a los demás acusados, a los que no se les ha intervenido sustancia estupefaciente alguna, de las conversaciones telefónicas no puede desprenderse prueba suficiente de su implicación.

Las intervenciones telefónicas se realizan por medio de las oportunas resoluciones, debidamente motivadas, que no han sido tachadas de nulas por las defensas. La investigación se inicia por posibles delitos patrimoniales de tráfico ilícito de vehículos de gama alta, lo que justifica la intervención telefónica del acusado Ernesto , quien había sido reconocido como posible autor de la sustracción de uno de ellos. En el curso de las escuchas se detectan actos que pueden ser constitutivos de un delito contra la salud pública, lo que da lugar a la ampliación de la intervención por este delito en auto de fecha 17-8-06, folio 63 a 65 . Como consecuencia de las posteriores conversaciones intervenidas al acusado Ernesto , la Policía llega a la conclusión de que puede haber droga en su domicilio, solicitando los oportunos autos de entrada y registro que no han sido, tampoco, impugnados por dicho acusado, diligencias que culminan con la ocupación de la sustancia que antes se ha dicho.

Las conversaciones intervenidas a Ernesto contienen muchos datos sugerentes de tráfico de sustancias estupefacientes y no hay duda de la titularidad del teléfono intervenido a Ernesto , nº NUM012 , porque el mismo lo reconoce ante la Policía cuando es detenido, folio 35. Las defensas impugnaron en el mismo acto del juicio el contenido de las conversaciones y su valor probatorio por no haber sido transcritas bajo la fe del Secretario Judicial ni oídas en el acto del juicio. Independientemente de la prosperabilidad de esta impugnación, realizada extemporáneamente, lo cierto es que el contenido de las conversaciones no es necesario para basar la condena del acusado Ernesto porque es suficiente con la ocupación de la sustancia. Puede prescindirse del valor probatorio de dichas conversaciones para sustentar la condena, pero no por ello dejan de ser indicios de una actividad que justifica la entrada y registro, que no puede entenderse nula o contaminada por una intervenciones telefónicas nulas, ya que antes hemos dicho que no han sido tachadas de nulidad y estuvieron bien acordadas.

En el caso de los demás acusados, no es necesario tampoco, plantearse si las conversaciones intervenidas tienen o no valor probatorio a efectos de la presunción de inocencia, por cuanto su contenido no es suficientemente incriminatorio para una sentencia condenatoria. Estas conversaciones, por mucho que alguna de ellas se realice con lenguaje figurado o no explícito, no es prueba suficiente de la participación en la posesión de las sustancias ocupadas que se alega, porque, finalmente, a los restantes acusado no se les ha ocupado sustancia estupefaciente alguna ni se les ha visto en contacto o relación con las sustancias poseídas por Ernesto . Debe considerarse que aquellas en las que intervienen los acusados, especialmente Isidro que es quien habla con Ernesto , las expresiones son muy ambiguas y les caben muchos significados. Por mucho que a veces se hable de sumas de dinero importantes, 1.000 euros, hay otras en las que Ernesto habla de ventas de vehículos, explicación que también ha reconocido en el juicio, lo que ya justificaría estas sumas.

Igualmente, las conversaciones que Isidro mantiene con Yuca y otras personas a propósito de la entrada en la vivienda de la Avda. DIRECCION006 NUM011 nada significa mas allá de que quieren entrar en esa vivienda, pero no de que tuviera relación con el tráfico de estupefacientes, extremo que luego se ve confirmado porque en la entrada y registro en la citada vivienda no se encontró droga alguna.

Por todo ello, concluimos que no se ha a portado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que pesa sobre los acusados Isidro , Ismael , Hugo , Valentín y Jose Pablo por lo que procede su libre absolución con levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra.

SEGUNDO.- La intervención de las sustancias estupefacientes a Ernesto son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

La ocupación en su poder del arma de fuego, en perfecto estado según los peritos, y sin la oportuna licencia, es constitutiva de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 del CP, en relación con el 2.1 del mismo precepto, por tratarse de un arma corta, cuyo número de identificación ha sido borrado. De ambos delitos debe responde, en concepto de autor, el acusado Ernesto , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes de los diferentes tipos.

TERCERO.- En la realización de dichos delitos no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, determinándose la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , en el mínimo imponible para el delito de tenencia ilícita, habida cuanta que el arma la tenía en su domicilio y la pena de cinco años de prisión por el delito contra la salud pública, incrementando el mínimo imponible en atención a las circunstancias que concurren como son la cantidad y variedad de sustancias estupefacientes ocupadas, el dinero y demás efectos intervenidos. La multa se determina en la cantidad de 12.000 euros, que corresponde aproximadamente al valor de la sustancia intervenida incrementada en su mitad, aumentando igualmente este concepto por los mismos motivos que la pena privativa de libertad.

CUARTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la substancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ernesto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de DOCE MIL EUROS, con DOS MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primer delito y la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el segundo, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Isidro , Ismael , Hugo , Valentín y Jose Pablo del delito del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares sobre los mismos y declaración de oficio de cinco sextas partes de las costas causadas. Déjese inmediatamente en libertad a Isidro y a Ismael , librándose el oportuno mandamiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.