Sentencia Penal Nº 824/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 153/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta.

Rollo 153-12

P.A.:260-11

J. Penal: Arenys 1

Sentencia: 28/02/12

Apelante: Maximiliano ( acusado)

Ilmos Sres:

D. Eduardo Navarro Blasco.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Carmen Dominguez Naranjo.

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 15 de Noviembre de 2012

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal también indicado, seguida por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, contra el nominado en el encabezamiento , la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del citado contra la sentencia de fecha indicada dictada por la Sra.Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa CONDENA a Maximiliano como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de Multa de 10 meses a razón de 5 euros día y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a María Purificación en la cantidad de 8.400 euros de los que deberán detraerse los ya percibidos en vía civil, con expresa imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del condenado en primera instancia recurso de apelación, fundamentado en las alegaciones que constan en su escrito, recurso admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma, habiendo sido impugnado por la contraparte y el M. Fiscal. Elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial y a esta sección, por turno de reparto, donde se formó Rollo de apelación.

TERCERO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del condenado en 1ª instancia alega supuesto error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del Pr de Presunción de Inocencia al afirmar que si no pagó las pensiones por las que ha sido condenado ( entre enero de 2007 y junio del 2010, ambos inclusive) es porque no pudo y no porque no quiso.

En este punto, dada la disparidad de criterios existentes, es preciso recordar el criterio mantenido por esta sección - y que reproduce la Juez ' a quo'-, según el cual: La capacidad económicadel sujeto activo en esta figura delictiva, lejos de constituir una circunstancia excluyente del injusto o una causa de inexigibilidad, que obligaría al autor a efectuar la carga probatoria de dicha incapacidad económica, constituye un PRESUPUESTO TIPICO que obliga a quien acusa a presentar prueba de cargobastante sobre este extremo. En este sentido la capacidad económica para hacer frente a la obligación debe de quedar suficientemente acreditada , lo que no significa , de ningún modo, que baste con la pura declaración del acusado afirmando su insolvencia. Por el contrario, incluso la prueba de indicios podrá ser suficiente para acreditar el dolo del autor.

Pues bien, como se expone en la fundamentación de la Sentencia recurrida, consta en la causa prueba documental, además de la propia declaración del acusado en juicio oral en el mismo sentido , que acredita que durante los meses- en el periodo objeto de condena y ya señalado- en que el acusado dejó de abonar o abonó en menor cuantía, las pensiones de alimentos a que venía obligado por Sentencia firme, trabajaba por cuenta ajena y cobraba unos 1000 euros al mes, no pudiendo servir de excusa el haber tenido un hijo de otra relación ulterior puesto que ello no es causa de que el primer hijo haya de verse perjudicado, como tampoco sirve la alegación de que dejó de cobrar horas extras, puesto que la pensión de alimentos, 200 euros al mes, no era exagerada y podía hacerle frente aunque no cobrara horas extras.

En cuanto a la alegación de que su sueldo mensual fue objeto de embargo mensual por parte del Juzgado de familia, dicho motivo no influye en la responsabilidad penal, dado que , de haber pagado voluntariamente y en base a la sentencia firme que le fue notificada, no hubiera obligado a la madre de su hijo a instar la ejecución forzosa civil. Es decir, el delito se cometió porque dejó de pagar durante más de dos meses consecutivos, sin perjuicio de que la utilización de doble vía ( penal y civil) por parte de la Acusación particular, reclamando pensiones correspondientes a idéntico periodo, tenga su traducción en la cuestión de la responsabilidad civil derivada de delito , como analizamos a continuación.

Es por ello que el motivo se DESESTIMA.

SEGUNDO.- Alega , en segundo lugar, enriquecimiento injusto dado que se utiliza doble vía ( civil y penal) para reclamar la misma deuda.

No le falta razón al apelante en este motivo de impugnación puesto que en los folios 128 a 149 de las actuaciones aparece testimonio de la ejecución civil dimanante del título ejecutivo: Sentencia 24/11/04 dictada por el magistrado-juez del juzgado de 1ª instancia nº 1 de Arenys de Mar .

De dicho testimonio se infiere que , a instancias de la demandante y aquí acusadora particular se despachó ejecución forzosa de dicha sentencia por pensiones de alimentos - debidamente revalorizadas conforme al IPC- y gastos extraordinarios impagados por el demandado y aquí acusado, impagados que van desde: al menos enero de 2007 hasta octubre de 2010, ejecución consistente en el embargo de la parte proporcional del sueldo ( o prestación de desempleo, después) que, en aquellas fechas, percibía el acusado hasta cubrir una cantidad total de 10.679,89 euros de principal más 2774 euros calculados, provisionalmente, para intereses y costas.

Claramente se produciría un enriquecimiento injusto si la acusación particular cobrase la cantidad de 8.400 euros correspondientes a las pensiones de alimentos entre enero de 2007 y junio del 2010, ambos inclusive, puesto que dichas cantidades ya han sido objeto de ejecución forzosa civil, vía embargo.

En este aspecto, la acusación particular, iniciada vía civil en reclamación de tales cantidades no debió solicitar idéntica responsabilidad civil derivada de delito, siendo lo procedente en derecho reservarse tal responsabilidad puesto que ya la estaba ejercitando separadamente ( arts 111 y 112 L.E.Criminal ).

Por lo expuesto, el motivo SE ESTIMA y se suprime la declaración de responsabilidad civil derivada del delito de impago de pensiones objeto de condena.

TERCERO.- Consecuentemente, ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximiliano y, en consecuencia, REVOCAMOS en partedicha Sentencia suprimiendo la declaración de responsabilidad civil derivada de delito de impago de pensiones

CUARTO.- DECLARAMOS de oficio las costas del recurso ( art.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximiliano dictada por la Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal señalado en procedimiento abreviado de referencia y, en consecuencia, REVOCAMOS en partedicha Sentencia suprimiendo la declaración de responsabilidad civil derivada de delito de impago de pensiones. DECLARAMOS de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia quien procederá a remitir la nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes ( conforme circular del Ilmo. Presidente de esta Audiencia Provincial tras acuerdo por mayoría en Junta para unificación de criterios de todos los Ilmos. Magistrados del orden penal de la mencionada Audiencia)

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su entrega por la Magistrada- Ponente, una vez firmada por los Ilmos. Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.