Sentencia Penal Nº 824/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1750/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028466
251658240
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1750/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 170/2014
Apelante: D. /Dña. Eulogio y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D. /Dña. MONICA PUCCI REY
Letrado D. /Dña. MARIA PAZ DE LA USADA PAMPLIEGA
Apelado: D. /Dña. Eulogio y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº. 824/2015
Ilmos. Sres.
Dª. TERESA ARCONADA VIGUERAS (Presidenta)
Dº. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
Dº. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)
En Madrid, a 12 de noviembre de 2.015
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 1750/15 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Getafe, en el
Procedimiento Abreviado nº 170/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de maltrato,
siendo parte apelante Dº. Eulogio y el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº.
JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 12 de marzo de 2.015 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara que: D. Eulogio mayor de edad y sin antecedentes penales computables en marzo de 2013 y Dña. Teresa , han sido pareja sentimental teniendo una hija en común. Por Sentencia de fecha 20.04.2011 dictada por el juzgado de lo Penal N°1 de Móstoles en el juicio rápido 107/11, continuada por la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid por Sentencia de 26.01.2012 D. ] Eulogio fue condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena entre otras de la prohibición de aproximarse a Dª. Teresa a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a S00 metros comunicarse con ella, por un periodo de 21 meses. Con fecha 27.02.2012 se notificó personalmente a D. Eulogio el periodo de esta prohibición desde el día 27.02.2012 hasta el 17.11.2013 siendo advertido que el incumplimiento de esta prohibición sería constitutiva de delito, D. Eulogio empezó a trabajar en enero de 2013 cuidando a D. Luis Alberto de edad avanzada y con problemas de visión, en el domicilio de este último en la CALLE000 N' NUM000 de Móstoles, y en dicho domicilio a pesar de la prohibición judicial descrita, D. Eulogio se encontraba varios fines de semana con Dña. Teresa por lo menos hasta finales de marzo de 2013. Dichos encuentros fueron consentidos por Doña Teresa reanudando la convivencia con Doña Teresa los fines de semana. No consta acreditado que D. Eulogio hubiera agredido a Dña. Teresa los periodos que coincidieron en el piso dela CALLE000 N° NUM000 de Móstoles.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO : Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Eulogio como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA SOBRE FAMILIAR previsto y penado en los artículos 468.2' del Código Penal , con la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima, como muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.'.

El fallo fue rectificado por auto 21 de abril de 2015 en cuya parte dispositiva se dijo: 'SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de SENTENCIA de fecha 12.3.2015 en el 'sentido siguiente: Donde dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Eulogio como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO...

FAMILIAR ...a la pena de SEIS MESES DE PRISION..' debe decir: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Eulogio como autor responsable de un delito 'de QUEBRANTAMIENTO... FAMILIAR .,.a la pena de CINCO MESES DE PRISION...'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Eulogio y por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 26ª.



QUINTO . - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la Stencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivo de impugnación el de error en la apreciación de la prueba y por la infracción de garantías procesales causante de indefensión.

Argumenta en primer lugar la recurrente que en la resolución de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba.

Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La resolución impugnada basa su argumentación en la propia manifestación del acusado en el plenario.

El acusado en el acto del juicio oral reconoció haber sido expresamente requerido para el cumplimiento de la pena quebrantada, momento en el que se le hizo indicación de las consecuencias de su incumplimiento (f 128), y haber conocido así su vigencia al tiempo de los hechos. A preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que Dª. Teresa acudía al domicilio en el que el acusado trabajaba para que viera al hijo común y que en ocasiones coincidían. Reconoció incluso que con ocasión de las referidas visitas llegaron a discutir.

Es a partir de este reconocimiento por lo que la sentencia apelada considera probada la acusación relativa al quebrantamiento de condena. Abunda en esta conclusión el testimonio prestado por Dº. Luis Alberto , propietario de la vivienda y que empleó al acusado para que lo cuidara. Ciertamente el testigo alega problemas de memoria y de visión, pero su testimonio es complementario a la confirmación por parte del acusado de los hechos objeto de imputación que es, como se ha referido, la fuente de convencimiento del juzgador de instancia.

A la vista de las consideraciones expuestas debemos concluir que la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.



SEGUNDO -. Se alega por la recurrente que en se ha infringido el derecho de defensa del acusado por la excesiva inconcreción de los hechos tanto en el escrito de acusación como en la sentencia apelada.

Es cierto que la correcta determinación de la acusación resulta esencial para el ejercicio del derecho a la defensa. Pero también que esta determinación debe hacerse en la medida en la que la naturaleza de los hechos y el tiempo transcurrido lo permitan. En el caso analizado se atribuye el acusado el quebrantamiento de la condena impuesta varios fines de semana comprendidos entre enero y marzo de 2.013. Se circunscribe temporalmente la imputación aunque ha resultado imposible una mayor precisión en la determinación de cada uno de los hechos en el que el quebrantamiento tuvo lugar, lo que es razonable por la reiteración misma de los acontecimientos. Por otra parte, el acusado ha reconocido los hechos en el plenario, por lo que su línea de defensa nada ha tenido que ver con la mayor o menor concreción de la imputación.

El motivo ha de decaer.



TERCERO -. El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación alegando la indebida aplicación de la atenuante analógica ( art. 21.7 del Código Penal ) construida a partir de la valoración del consentimiento de la persona protegida por la pena quebrantada.

En la sentencia apelada se aprecia como circunstancia atenuante analógica muy cualificada la de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento por parte de la víctima.

Existe una línea jurisprudencia que vincula el consentimiento de la persona 'protegida' por la pena prevista en el artículo 48 del Código Penal , a la desaparecida circunstancia atenuante de provocación a modo de atenuante analógica. Se sostiene que aunque es habitual que cuando se aplica una atenuante analógica se haga en referencia a alguna de las previstas en el art. 21 del Código Penal , en este caso se halla una vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes, en concreto a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En ese sentido se vincula esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el número 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente).

Así entre otras sentencias de la AP de Madrid (Secc 27ª) 748/11 de 21 de julio , y de y Secc 17ª nº 328/11 de 10 de marzo .

Se valora desde otra línea jurisprudencial que el consentimiento de la víctima ha sido ya considerado irrelevante a los efectos del tipo por el Acuerdo no jurisdiccional del TS de 25 de noviembre de 2.008.

También que ninguna relación existe entre las atenuantes contempladas en el artículo 21 del Código Penal y la existencia de un eventual consentimiento de la víctima a reanudar la convivencia y que considerar la perturbación anímica del acusado derivada de una supuesta provocación en tal sentido de la víctima, resulta cuanto menos artificioso y voluntarista. Así SSAP Valencia (Secc 1ª) 532/12 de 26 de octubre , Ourense (Secc 2ª) nº 499/12 de 10 de diciembre y Castellón (Secc 2ª) nº 288/10 de 15 de julio La sala asume esta segunda línea jurisprudencial. El artículo 21.7 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante 'otra de análoga significación que las anteriores'. Destaca así la relación que el legislador pretende establecer con las atenuantes genéricas legalmente previstas que se extiende, a través del artículo 21.1 a las eximentes del artículo 20 del Código Penal . En todo caso, si las referidas atenuantes y eximentes valoran una menor gravedad del contenido de injusto o una menor entidad del reproche culpabilísitico, parece razonable considerar que la atenuante analógica debe guardar relación con uno y otro, tomado en consideración aquellos factores o aspectos de la conducta considerados por el legislador para definir alguna de las atenuantes expresamente contempladas. Es decir, el legislador permite la analogía, pero no la creación ex novo de una atenuante a criterio del intérprete. Pese al reconocimiento de la problemática relativa a la situación generada por la falta de colaboración de la víctima para el cumplimiento de la pena, no podemos asumir la tesis postulada por la recurrente, al considerar que la atenuante invocada ni está legalmente prevista, ni guarda relación con ninguna de las establecidas por el legislador.

Por tal motivo, el recurso formulado por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado, dejando sin efecto la circunstancia atenuante apreciada en la resolución de instancia.

En consecuencia, procede también modificar la pena impuesta, que lo fue en un grado inferior a la prevista para el delito objeto de condena, imponiéndose la de SEIS MESES DE PRISIÓN, pena mínima prevista en el artículo 468.2 del Código Penal .



CUARTO -. Por cuanto se expone los motivos, y con él la totalidad del recuso, deben ser desestimados.

Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº. Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Getafe, con fecha 12 de marzo de 2.015 y que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el formulado por el Ministerio Fiscal contra la misma resolución y en consecuencia REVOCAMOS parcialmente aquella Sentencia, en el sentido de dejar sin efecto la circunstancia atenuante analógica muy cualificada apreciada, imponiendo al acusado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada Judicial. Doy fe.