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18/11/2021
Sentencia Penal Nº 824/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10259/2021 de 28 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 824/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100821
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4023
Núm. Roj: STS 4023:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10259/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10259/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 28 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de las Acusaciones Particulares Dña. Jacinta y Dña. Juliana, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Blas, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de fecha 13 de noviembre de 2020, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes Acusaciones Particulares representadas, respectivamente, por la Procuradora Dña. Valentina López Valero y bajo la dirección Letrada de D. Francisco Rubio Rubio; y por la Procuradora Dña. Mª del Pilar Vived De la Vega y bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos Rubio Mayoral, y el recurrido acusado Blas representado por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez y bajo la dirección Letrada de Dña. África Zabala Fernández.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'De conformidad con el veredicto del Jurado probado y así se declara: PRIMERO.- Que entre el acusado Blas y el fallecido Estanislao existía enemistad motivada por la ocupación por parte de este un inmueble propiedad del acusado, sito en la CALLE000 Nº NUM000 de DIRECCION001, Ista de Fuerteventura, habiendo presentado entre abril y noviembre de 2017 cuatro denuncias el acusado, tanto por la citada ocupación, como también por amenazas, agresiones y cultivo de marihuana. SEGUNDO.- Que el acusado Blas en horas de la noche del día 21 de enero de 2018 el encausado acudió, por razones no determinadas desde Costa Calma localidad en la que residía a la de Morro Jable distante unos 21 kilómetros al encuentro de Estanislao. TERCERO.- Que una vez allí el acusado Blas siguió se encontró con Estanislao, quién entró en el ' DIRECCION002' gritando 'se va a liar', 'me quiere matar', entrando acto seguido el acusado portando lo que en apariencia simulaba ser un bastón de madera, en cuyo extremo se había insertado media hoja de tijera con cinta aislante, y que llevaba con la idea de utilizarlo contra Estanislao. CUARTO.- Que una vez en el interior del establecimiento con la intención de acabar con la vida de Estanislao o, en todo caso, aceptando la posibilidad de que se produjera el fallecimiento el acusado Blas le golpeó con el bastón de forma que se le clavara la tijera en múltiples ocasiones en el tórax, zona pectoral y extremidad superior derecha, defendiéndose Estanislao lanzando botellas y otros objetos que encontró, así como una silla que utilizaba a modo de escudo. QUINTO.- Que una vez que Estanislao consiguió escapar y salir del Bar, siendo seguido por el acusado Blas quién evitó ser encerrado en el bar, dándole alcance y asestándole un nuevo golpe con el bastón que ocasionó que aquel se desplomara desplomándose como consecuencia de las heridas recibidas a unos 30 metros del Bar, cogiendo el acusado una piedra con la que golpeó a Estanislao en la cabeza en al menos una ocasión, propinando igualmente varias patadas, no cesando en estos golpes sino hasta ser inmovilizado por una tercera persona. SEXTO.- Que como resultado de dichas agresiones Estanislao murió sobre las 22.45 horas en el lugar de la agresión a causa de las heridas provocadas por el encausado D Blas consistentes en: Herida incisas en el hipocondrio derecho que corto el arco costal número 10. Herida incisa en la región pectoral paraesternal izquierda que corto el arco costal número 5, afectando en profundidad al lóbulo superior del pulmón izquierdo en el que causó una herida y hemotórax. Herida incisa en la línea curva superior de la mamilla izquierda, atravesándola y afectando al lóbulo superior pulmonar izquierdo. Herida incisa en la región torácica izquierda, próxima a su intersección con el hipocondrio izquierdo, que penetró en el espacio intercostal entre la novena y décima costillas, alcanzando a la cavidad torácica, atravesando en su trayecto la cúpula diafragmática y el pericardio, afectando a la víscera cardiaca en su zona interior, penetrando a través del septo cardíaco en las cavidades cardíacas. SÉPTIMO.- Que el acusado Blas cometió aprovechándose de la imposibilidad o extrema dificultad de defensa por parte de Estanislao al haber colocado una tijera casi imperceptible en el extremo del bastón. OCTAVO.- Que el acusado Blas cometió los hechos como consecuencia de un estado de excitación y nerviosismo provocado por la ocupación de su vivienda y las amenazas y agresiones por parte de Estanislao. NOVENO.- Que a la fecha de los hechos los familiares directos del fallecido Estanislao eran sú hijo Luis Manuel y su madre Jacinta'.
'Que debo condenar y condeno a Blas como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato a la pena de dieciocho años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena con la imposición de las costas devengadas. Blas indemnizará al representante legal del menor Luis Manuel en la cantidad de 150.000 euros, por su muerte y a Jacinta en la cantidad de 100.000 euros con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuciamiento Civil. Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa. Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos del delito intervenidos. Llévese la presente resolución, junto con el acta del veredicto, al legajo de sentencias, dejando certificación de todo ello en la causa'.
La representación procesal del acussdo D. Blas recurrió en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que con fecha 6 de abril de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:
'Que debemos estimar en parte el recurso de apelación presentado por la procuradora doña María Jesús Rivero Herrera, en nombre y representación de don Blas, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 82/2019, proveniente del procedimiento de Tribunal del Jurado nº 38/2018, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000, y en consecuencia se condena a don Blas como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, permaneciendo el resto del fallo inalterable, y sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días'.
Primero.- Recurso de casación por infracción de Ley, por el cauce procesal del numeral primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que dados los hechos probados que se declaran en Sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley Penal. Si bien en el anuncio del recurso no se dice expresamente qué preceptos se infringen o no se aplican.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto consideramos vulnerado el precepto constitucional del art. 24.2 por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.
Fundamentos
Con fecha 13 de Noviembre de 2020 se dicta sentencia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria por la que se condena a Blas por un delito de asesinato en la persona de Estanislao a la pena de 18 años y 6 meses de prisión y accesorias.
Tras interponerse recurso de apelación por el condenado el TSJ de Canarias dicta sentencia con fecha 6 de Abril de 2021 por la que entiende incorrectamente apreciada la circunstancia de la alevosía y estimando parcialmente el recurso califica los hechos como delito de homicidio e impone la pena de 12 años de prisión y accesoria, manteniendo la responsabilidad civil declarada.
RECURSO DE Juliana
Sostiene la recurrente que los testimonios del acusado, la denunciante y testigos, unido a la utilización de un instrumento peligroso y agresivo prueba la existencia del asesinato. Refiere que se utiliza un arma de mango largo para dar muerte a la víctima, lo que le dota de una clara superioridad al momento de la región y que evita una posible defensa de la víctima, extremo este reconocido por la recurrente que será la base de la estimación parcial del siguiente recurso como más tarde explicamos.
Se niega la existencia de una riña previa que alertara a la víctima de lo que podría ocurrir y se afirma que el acusado utilizó un instrumento capaz de causar la muerte, ya que anteriormente había manifestado su intención de matar al fallecido.
La víctima se afirma que fue asesinada con un instrumento consistente en un bastón con una tijera en la punta que aseguraba al agresor que permanecería a la distancia suficiente de la víctima para llevar la agresión sin riesgo de la defensa posible en la persona de la víctima hacia el agresor.
Afirma que existe una clara desproporción de los medios empleados ya que Estanislao solamente tenía una botella para defenderse. Niega la conclusión a la que llega el TSJ y que la utilización del bastón terminado en tijera anula la posibilidad de defensa de la víctima que se vio sorprendida por El instrumento mortal del agresor.
Pues bien, lo que se discute en este caso es el proceso de análisis de la racionalidad valorativa que ha hecho el TSJ para modificar la condena por asesinato y 'reconvertirla' en delito de homicidio al rechazar la concurrencia de la alevosía, pero que, sin embargo, sí que fue admitida por el Jurado y reflejada en la sentencia por el Magistrado Presidente.
Así, lo que se debe analizar es la conclusión del TSJ obtenida por la inferencia con respecto al proceso seguido por el jurado, y valorar si el examen de este para concluir que existía la alevosía ha sido razonable con respecto a la prueba que se ha practicado.
El tribunal de apelación, que en este caso es el TSJ, ha construido su sentencia en base a la del análisis de la prueba que se ha tenido en cuenta por el jurado y su reflejo en la sentencia, a fin de ver si la alevosía estuvo bien aplicada, o no, según un examen lógico, racional y jurídico. Lógico por valorar si la prueba practicada podría llevar a esa conclusividad, y jurídico en cuanto a si concurren los requisitos que la jurisprudencia ha fijado en torno a la alevosía.
Pero, ante ello, hay que recordar que el TSJ tiene legitimación suficiente, -y es esa su función- para proceder al análisis del proceso de inferencia seguido, porque puede llevarlo a cabo mediante la analítica del proceso lógico-racional para la consideración de probado de un determinado extremo, y que en este caso consiste en la apreciación, o no, de la alevosía, pero que en este caso concreto descarta el TSJ.
Así, lo que hay que examinar en sede de casación cuando se interpone en este caso un recurso por la acusación particular es si la fundamentación que lleva a cabo el TSJ al analizar y valorar el juicio de inferencia llevado a cabo por el tribunal del jurado con relación a si concurre la circunstancia de la alevosía es el adecuado, y está o no argumentado en la sentencia del TSJ. Esto es lo que será objeto de examen en esta sede en estos casos.
Desde este punto de vista debe entenderse que el análisis que lleva a cabo el TSJ en su sentencia está basado en una construcción racional bajo el amparo de la doctrina de la propia sala del Tribunal Supremo con respecto a la concurrencia de los requisitos de la alevosía.
Sobre este tema debemos afirmar que la función del TSJ en estos casos de juicios de Tribunal de Jurado es la de revisar los juicios de inferencia realizados por aquél; es decir, puede valorar el proceso lógico-racional seguido por éste para obtener la consideración de probado de un hecho mediante su contraste con las reglas de la lógica o de la experiencia. Y en la ejecución de esta función no puede entenderse que haya existido un 'exceso procesal en la función del órgano de apelación'. Y no lo ha hecho porque ha actuado dentro de los límites de su función como órgano competente para resolver el recurso de apelación, lo que impide que ello suponga un ataque a la tutela judicial efectiva que se postula por la recurrente.
¿Dónde está, entonces, el límite en su función?
Pues que el TSJ no puede realizar una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado, o de la prueba testifical, o de otras pruebas íntimamente vinculadas a los principios de contradicción e inmediación; es decir, no puede hurtar las funciones del tribunal de instancia y convertirse en decisor de lo que se entiende que se debió declarar probado, y lo que no.
Pero donde pone el acento el TSJ es en los requisitos de la alevosía para evaluar si la conclusión del Jurado es acertada en el juicio de inferencia. Y, así, señala el TSJ que: 'En cualquiera de las modalidades en que se presente, proditoria, sorpresiva o por desvalimiento de la víctima, el núcleo esencial de la alevosía se encuentra en la anulación deliberada de las posibilidades de defensa de la víctima o de cuya situación de indefensión se aprovecha conscientemente el autor para asegurar la acción y sin riesgos para su persona'
Y añade:
'Esta Sala considera que el juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal del Jurado respecto de la concurrencia de la circunstancia de alevosía no fue el adecuado, puesto que falta un enlace lógico y racional; es decir, ha faltado o no existe el juicio lógico valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia. Los actos de violencia física sobre la persona de la víctima ni eran inesperables ni pudieron sorprenderle, sin que, por otra parte, las posibilidades de defensa estuvieran anuladas. Es decir, ha faltado el núcleo esencial de la alevosía que se encuentra en la anulación deliberada de las posibilidades de defensa de la víctima. Y ello es así a tenor del contenido de las testificales llevadas a cabo en el Plenario y citadas por el Tribunal del Jurado para sustentar sus afirmaciones.'
El TSJ va realizando un examen acerca de cuáles fueron los hechos que se declararon probados a raíz del veredicto que se sometió a respuesta del jurado y cuál fue la respuesta que se dio al efecto.
Así refleja entre otros factores el TSJ que:
'1.- Se considera que se declaró probado que entre ellos había una enemistad por una ocupación.
2.- Blas le golpeó con el bastón de forma que se le clavara la tijera en hasta múltiples ocasiones en el tórax, zona pectoral y extremidad superior derecha, defendiéndose Estanislao lanzando botellas y otros objetos que encontró, así como una silla que utilizaba a modo de escudo.
3.- Las lesiones generadas son producidas a conciencia y con una fuerza notoria, las cuales debieron hacerse con conocimiento de lo que iba a producir (la muerte) debido al lugar en las que las generaba (nunca a las extremidades sino a la zona torácica).
4.- Los testigos que depusieron en el Plenario resaltaron la situación de pelea en la que ambos contendientes estaban inmersos, la llegada del agredido, en primer lugar, seguido por el agresor casi de inmediato, las palabras que profirió el agredido al entrar al bar: " se va a liar ", " me quiere matar ", obviamente indicativas de que Estanislao sabía que Blas venía a agredirlo y que además pudo defenderse de la agresión con botellas y objetos que encontró, así como con mobiliario del bar'.
Expuestos estos parámetros incide el TSJ en que 'se le otorga una función de control del Jurado para evitar que éste llegue a decisiones arbitrarias, a meros ejercicios de voluntad carentes de razón, pero de la misma manera no ha querido que esta Sala controle al Jurado cuando su decisión tiene alguna base razonable. En conclusión, la Sala de lo Civil y Penal podrá controlar si con los medios de prueba practicados legalmente se ha llegado a la conclusión adecuada a tenor de lo que la Ley y la Jurisprudencia establece, concretamente en cuanto a la alevosia se refiere'.
Lo que ha hecho el TSJ en este caso es, pues, no una nueva valoración de la prueba que se practicó, sino una revisión del juicio de inferencia del Tribunal del jurado.
Y, por ello, señala que: 'la conclusión a la que llega el Tribunal Popular no resulta lógica en relación con los hechos objetos del veredicto que declaró probados y con el contenido de las declaraciones de los testigos que dijo tener en consideración para dar por probados los hechos'.
De esta manera, el TSJ se mueve dentro de los parámetros que le están permitidos, por lo que hizo con acierto es reflejar en la sentencia cuáles son estos puntos de incorrección en el juicio de inferencia llevado a cabo por el jurado. Veamos:
'1.- Admitió la inexistencia de la sorpresa cuando dice que Luis Manuel entró en el bar gritando "se va a liar" y "me quiere matar";
2.- La existencia de defensa, toda vez que Luis Manuel pudo defenderse con botellas, objetos del bar y mobiliario del mismo;
3.- Que se trató de una pelea en toda regla, como reconocieron los testigos ya mencionados, incluso sabiendo las armas que ambos tenían, pues tanto la víctima como algunos testigos apreciaron la hoja de tijera al final del palo (motivo por el cual los no entraron a defender a Luis Manuel, según declaración testifical) y las botellas y sillas por parte de Luis Manuel, llegando incluso un testigo a decir que ya Luis Manuel entró en el bar portando una botella en la mano;
4.- Que, obviamente, la huida hacia adelante de Luis Manuel, entrando en el bar, venía de momentos anteriores, puesto que los testigos manifestaron que primero entró Luis Manuel en el bar y acto seguido, como unos veinte segundos después, entró Blas;
5.- Que ambos contendientes eran perfectamente conscientes de la animadversión que reinaba entre ellos, pues entre abril y noviembre de 2017 se había presentado por parte del acusado cuatro denuncias, por amenazas, agresiones, ocupación de un inmueble de su propiedad y cultivo de marihuana en el mismo.'
Con estos parámetros, el TSJ apunta en el ejercicio de su función que 'Todos estos hechos, acreditados en el Plenario no casan en pura lógica con la deducción llevada a cabo por el Tribunal del Jurado que entendió que existió alevosía, dado que afirmó existir imposibilidad o extrema dificultad para defenderse.'
De esta manera, y vista la actividad llevada a cabo en la sentencia ahora recurrida del TSJ debemos concluir que:
1.- El TSJ no se excede en su función y no actúa causando vulneración de la tutela judicial efectiva.
2.- Ha actuado dentro de sus márgenes competenciales revisorios, esto es, dentro del análisis de examen del juicio de inferencia llevado a cabo por el tribunal a quo.
3.- Además, ha sido lo suficientemente explicativo para construir un análisis acerca de la razonabilidad para descartar la concurrencia de la alevosía.
Así, descarta y motiva la inexistencia del factor sorpresa. Afirma que en cualquier caso, y pese a que el arma era importante y relevante, hubo una cierta defensa que pudo, o no, ser eficaz, pero la hubo con instrumentos que de alguna manera pueden desarticular la alevosía como aseguramiento cuasi absoluto.
Cierto y verdad es que hemos dicho en reiteradas ocasiones que la existencia de mínimos gestos o acciones defensivas pueden no desestimar la concurrencia de la alevosía, pero lo es ante un conato de inmediatez y carácter sorpresivo en los que, por ejemplo, la víctima se tapa con los brazos la cara para que no le acuchille, utiliza las manos para defenderse en casos como el citado en los que con armas o instrumentos capaces de causar la muerte al instante lleva a cabo una 'defensa por instinto' que esté probada, circunstancias tales que no desvirtúan que la alevosía puede entenderse concurrente.
Se describen que los actos de violencia física sobre la persona de la víctima ni eran inesperables ni pudieron sorprenderle, sin que, por otra parte, las posibilidades de defensa estuvieran anuladas totalmente. Es decir, no hay una anulación deliberada de las posibilidades de defensa. No se desprende de lo probado, y el juicio de inferencia revisado por el TSJ es correcto en cuanto a su conclusividad para valorar si los requisitos que permiten aplicar la alevosía para transformar el homicidio en asesinato estaban bien construidos. No existe, pues, alevosía en la acción ejecutiva en el interior del bar, alevosía, ni proditoria, ni súbita ni de desvalimiento. Y tampoco fuera del bar para construir un nuevo escenario de carácter sobrevenido en donde se entiende que podría ser un lugar nuevo, sino que es un plus para 'completar' el ataque ya iniciado y continuidad del primer ataque. No hay alevosía tampoco fuera. El ataque ya se había iniciado, y que lo mate en ese momento posterior no convierte este hecho en alevoso. En modo alguno. Se trató de una agresión ciertamente salvaje por su contexto y que acaba con la vida de la víctima de forma brutal, pero ello no atrae la alevosía, sino la de menor grado cual es el abuso de superioridad, o 'alevosía menor' a la que luego nos referimos.
En este caso el escenario no dibujó un supuesto de total aseguramiento buscado de propósito, sino el empleo de un arma que, ciertamente, era peligrosa y le otorgaba al autor un cierto dominio de su acción agresiva, pero sin el carácter de aseguramiento que puede determinar la alevosía, y que nos llevaría al grado del abuso de superioridad, que, como agravante, trataremos en el recurso siguiente.
Pero en este caso no puede entenderse que la posición del TSJ en su actuación procesal ha sido determinante de la vulneración de la tutela judicial efectiva por un exceso en su función determinante de esa merma de protección constitucional que se reclama.
No obstante, el motivo se estima parcialmente por la correspondiente estimación del motivo del siguiente recurrente.
RECURSO DE CASACIÓN DE Jacinta
Se denuncia la aplicación indebida del artículo 139.1 CP y la inaplicación indebida del artículo 139.1 CP en cuanto habría concurrido alevosía.
Hay varios elementos que ha construido el TSJ en su sentencia para entender que la alevosía, como tal agravante, no existe ni dentro del bar ni fuera de él. Y ello, porque:
1.- Hay un enfrentamiento, de una riña previa en el interior del bar, valiéndose el acusado de un instrumento peligrosísimo como era el bastón estoque, pero existía una cierto conocimiento de que esto podría ocurrir. Se descarta el factor sorpresa.
2.- Esta forma de agresión del condenado no había anulado las posibilidades de defensa de la víctima totalmente, y los conatos de defensa no son los que técnicamente se refiere esta Sala cuando mantiene la alevosía 'pese a la defensa'.
3.- No habría, pues, en este lance del interior del bar, alevosía, ni proditoria, ni súbita ni de desvalimiento.
4.- La víctima sabe que el autor quiere matarle y se defiende dentro del establecimiento con una silla a modo de escudo y arrojándole botellas y otros objetos que encontró.
5.- Tampoco existiría esa alevosía en la fase final del ataque fuera del bar.
6.- La parte final donde el condenado acaba con la vida de la víctima no es el desenlace último de un ataque que no podría escindirse con ruptura espacial o temporal de sus fases. No es otro ataque, distinto y nuevo, sino la continuación inescindible del primero.
7.- No puede apreciarse la alevosía en los casos en los que, en una agresión iniciada de forma no alevosa, ejecutada mediante golpes continuados, propinados sin interrupción y sin cambios cualitativos sorpresivos, se va debilitando la defensa del agredido hasta causarle finalmente la muerte con un último golpe en el que ya se aprovecha la desaparición de sus posibilidades de defensa.
La acción no alevosa no se convierte en alevosa porque dure más tiempo la agresión y la víctima se vaya debilitando hasta llegar un momento en el que no puede defenderse. Eso no la convierte 'finalmente' en alevosa.
8.- Cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión.
9.- El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo.
10.- La progresión en la agresión, si no media un cambio cualitativo relevante, no determina la concurrencia de la alevosía, aun cuando en los últimos momentos el autor ya haya conseguido superar las posibilidades defensivas de la víctima para asestar el golpe que causa la muerte.
11.- La alevosía no concurre en los casos de continuidad en la agresión sin cambios cualitativos respecto de la forma no alevosa en que se inició.
Todo ello lo hemos expuesto en jurisprudencia reiterada y reciente ante casos similares ( SSTS nº 174/2020 de 19 de Mayo y 408/2019, de 19 de Septiembre).
En la sentencia del Tribunal Supremo 408/2019 de 19 Sep. 2019, Rec. 10168/2019 hemos recordado que:
'La circunstancia agravante de alevosía se aplica a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 13 de marzo de 2000).
La jurisprudencia también ha reconocido la alevosía no sólo en los casos anteriores sino cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo, se produce una alteración en la dinámica del hecho de forma que la víctima no pueda esperar un resultado letal ( SSTS. 53/2009 de 22 de octubre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 243/2004 de 24 de febrero), situación que viene denominándose como alevosía sobrevenida. Pero cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión.
Como destaca la reciente STS 629/2018, de 12 de diciembre, 'la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor. Y según se recuerda en la STS 104/2014, de 14 de febrero, 'para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción'.
Precisamente, con rotundidad, hemos expresado en sentencia del Tribunal Supremo 174/2020 de 19 May. 2020, Rec. 10402/2019 que:
'Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.
De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario:
1.- En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.
2.- En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
3.- En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.
4.- Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).
De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.
La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
Respecto de la llamada alevosía sobrevenida, decíamos en la STS nº 731/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STS nº 86/2016, de 12 de febrero, que 'esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista.
En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero; 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 93/2009 de 29 de enero; 282/2009 de 10 de febrero; 527/2012 de 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril, entre otras varias)'.
Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada. ( STS nº 429/2019, de 24 de setiembre).
Es de tener en cuenta, por lo tanto, que
En sentido similar, se decía en la STS nº 124/2018, de 15 de marzo, que 'aunque no conste que la alevosía estuviese presente desde el comienzo de la acción agresiva, se produjo un cambio cualitativo en la situación respecto al instrumento utilizado, cuando el acusado, que inicialmente golpeó la cabeza de su víctima contra la cristalera, pero sin arma alguna, se aprovechó de la situación de indefensión en que la víctima se encontraba, como consecuencia de la embriaguez y de los golpes ya recibidos, para ir a coger un cuchillo y apuñalarla repetidamente. Es cierto que el ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, pero sí lo es cuando se produce una solución de continuidad o un cambio cualitativo, como ir a procurarse un arma para agredir de forma segura y letal a quien ya se encuentra indefenso por los golpes anteriores ( SSTS 104/2014 de 14 de febrero, 53/2009 de 22 de octubre, 1089/2007 de 19 de diciembre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 1346/2005 de 21 de octubre y 243/2004 de 24 de febrero, entre otras)'.
...
No puede apreciarse la alevosía en los casos en los que, en una agresión iniciada de forma no alevosa, ejecutada mediante golpes continuados, propinados sin interrupción y sin cambios cualitativos sorpresivos, se va debilitando la defensa del agredido hasta causarle finalmente la muerte con un último golpe en el que ya se aprovecha la desaparición de sus posibilidades de defensa como efecto derivado de los golpes propinados con anterioridad. La progresión en la agresión, si no media un cambio cualitativo relevante, no determina la concurrencia de la alevosía, aun cuando en los últimos momentos el autor ya haya conseguido superar las posibilidades defensivas de la víctima para asestar el golpe que causa la muerte.
Por lo tanto, en el caso, la alevosía no puede resultar del hecho de que, alcanzada la víctima, el recurrente comience a golpearla en la cabeza hasta hacerla caer al suelo y, una vez allí, sin solución de continuidad, continúe golpeándola de la misma forma hasta causarle la muerte, pues se trata de un caso de continuidad en la agresión sin cambios cualitativos respecto de la forma no alevosa en que se inició.'
De esta manera, también debemos recordar que:
1.- La alevosía es el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.
2.- Puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda.
3.- Para que exista alevosía no se requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación.
4.- La alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro. Así, la defensa pasiva de la víctima, entendida como lo que ésta hace como consecuencia natural del instinto de conservación, como tratar de autoprotegerse es posible la aplicación de la alevosía, porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él.
Sin embargo, la defensa articulada en este caso y que fijó el jurado cede en contra de la alevosía, porque no eliminó la conducta del autor la defensa, aunque la limitó, lo que permite construir con más certeza la agravante de abuso de superioridad.
Vemos que la referencia a lo que se declaró probado en este caso permite que el TSJ construya la tesis de que la alevosía no se debió aplicar en base a la incorrecta inferencia que se construye por el tribunal del jurado y es argumentado por el TSJ, suprimiendo la alevosía.
Y ello, por cuanto de conformidad con la doctrina antes expuesta, esos hechos no permiten la apreciación de la alevosía, pues la agresión no se inicia de forma alevosa y la ausencia de posibilidades de defensa es una consecuencia de la misma agresión, sin que concurra solución de continuidad ni un cambio cualitativo relevante. Pero no hay una anulación de defensa absoluta y/o relevante que permita construir cualquiera de los tipos de alevosía que la doctrina ha referido antes citados, sino, más bien, como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal en su informe al recurso interpuesto, la agravante de abuso de superioridad, que se permite aplicar por la homogeneidad que mantiene con la alevosía sin violentar con ello el principio acusatorio, y sostenido en los hechos declarados probados por el jurado.
Por otro lado, ante la posibilidad de que, descartando la alevosía, se pueda aplicar la agravante de superioridad del art. 22.2 CP se recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 174/2020 de 19 May. 2020, Rec. 10402/2019, que señala que:
'Aunque no se plantea expresamente, resta examinar si una vez excluida la posibilidad de apreciar la alevosía, es posible apreciar la agravante de abuso de superioridad. Tanto en relación con la concurrencia de los requisitos necesarios como en relación al principio acusatorio.
La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. Decíamos en la sentencia nº 240/2018, de 23 de mayo, citada por la STS nº 487/2018, de 18 de octubre que, 'la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella'.
La jurisprudencia, ( STS nº 487/2018, antes citada), ha entendido que 'como señala la sentencia de esta Sala nº 555/2015, de 28-9, la homogeneidad entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad 'ha sido reiteradamente proclamada por esta Sala.
En efecto, como ya hemos apuntado en la STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 600/2005, 10 de mayo, la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad.
La STS 1458/2004, 10 de diciembre, afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo, cuando declara que 'aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla ( STS 619/1994, 18 de marzo)'. Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio, que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que 'esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad '
...
Es de apreciar, pues, la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.
En consecuencia, el motivo se estima en cuanto a la alevosía, pero se apreciará la agravante mencionada.'
Con ello, podríamos citar las siguientes características en la aplicación de esta agravante de superioridad que se dan en el presente caso, tal y cual se desprende del análisis de las circunstancias concurrentes que han sido analizadas por el TSJ:
a.- Una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última;
b.- Ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido;
c.- El sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.
d.- Una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, y articulada:
1.- Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial).
2.- Bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).
e.- Disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante
f.- Es una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.
g.- Es una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima.
h.- Esta situación de asimetría entre el modo de ataque y las posibilidades defensivas del ofendido debe ser deliberadamente ocasionada o, siendo conocida, exista un aprovechamiento de la misma.
i.- Mientras que la agresión alevosa busca una indefensión total sobre la víctima, el abuso de superioridad se conforma con procurar debilitarla o limitarla, sin anularla por completo.
En este caso no existe ningún problema para aplicar la agravante de superioridad cuando se ha desestimado la alevosía por parte del TSJ con una adecuada fundamentación, pero dentro de la que se puede deducir, por las circunstancias ejecutivas del hecho y, evidentemente, con el mantenimiento respecto de los hechos probados extraídos de la práctica de la prueba, que las circunstancias ejecutivas del hecho permiten la aplicación de la agravante de superioridad en base a la definición del instrumento utilizado y las circunstancias concurrentes ejecutivas, que si bien no permiten la construcción de la alevosía, como así ha argumentado el TSJ en el análisis del juicio de inferencia, pero sí permiten construir un aprovechamiento de la superioridad que en su forma ejecutiva utilizó y del que se aprovechó el autor del crimen para conseguir la muerte de la víctima.
Está clara, por ello, la doctrina de la sala en torno a la permisividad de la construcción de la alevosía de segundo grado, o menor, que es el abuso de superioridad cuando no se entienden concurrentes las circunstancias que permiten validar la alevosía, pero de las circunstancias del hecho sí que se evidencia que, aun no concurriendo la alevosía, sí que existe una superioridad ejecutiva que permite construir la aplicación de la agravante del artículo 22.2 CP.
Tal cual se relatan los hechos a los que hace mención el TSJ existe una relevante desproporción en la forma de actuar por el sujeto activo del delito que sin llegar a permitir aplicar la alevosía sí que permite hacerlo con la agravante de superioridad.
Recordemos el instrumento que empleó el condenado con un bastón con una tijera en la punta que aseguraba al agresor que permanecería a la distancia suficiente de la víctima para llevar a cabo la agresión, lo que provocó una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido, ya que la víctima ejerció mecanismo de defensa, aunque la actitud del autor permitiera que llevara la misma a la muerte, pero sin que ello, por sí mismo, permita construir la alevosía, como el TSJ ha argumentado.
En este contexto, el condenado conocía y sabía que se estaba aprovechando de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo que acabó con la muerte de Luis Manuel. Y, además, la forma ejecutiva de actuar con el bastón frente a los instrumentos de defensa que utilizó la víctima provocó una situación de preeminencia, como importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, dado el medio que se estaba empleando para agredir que le predisponía para actuar con esa superioridad que el Fiscal postula y que debe ser apreciada, ya que la respuesta técnico-jurídica a los hechos que el jurado declaró probado se encuentran a camino entre la alevosía que aplicó el Tribunal del jurado y la decisión que el TSJ adoptó de rechazarla, quedando en el ámbito intermedio de aplicar la agravante de superioridad como respuesta adecuada y justa a los hechos probados.
Y con respecto a las posibilidades de aplicación de la agravante de superioridad sin que se haya instado expresamente por la acusación, aunque sí la alevosía, hemos expuesto pues que:
1.- No vulnera el acusatorio.
2. Hay homogeneidad entre ambas
3.- Frente al abuso de superioridad, la alevosía puede ser considerada como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla.
En este caso no se eliminaron absolutamente, o de forma clara y relevante, las posibilidades de defensa, sino que esta fue limitada, como así ocurrió. Consta que la víctima se defendió, aunque ciertamente el mecanismo utilizado de ataque y los de defensa eran desproporcionados partiendo de una gran superioridad que no permite dar el salto cualitativo a la alevosía, pero que tampoco permite eliminarla. Razones de justicia son las que abogan por entender que la decisión correcta es la de aplicar a estos hechos la agravante de superioridad del art. 22.2 CP.
Recordemos que recibiendo la víctima mortales pinchazos que debilitaban su limitada defensa Estanislao se defendía lanzando botellas y otros objetos que encontró, así como una silla que utilizaba a modo de escudo, mientras que al salir le dio un golpe con el bastón que hizo que se desplomara como consecuencia de las heridas y con una piedra le golpeó. Ciertamente, el relato descriptivo es grave, pero que ajusta en mejor medida la aplicación de la agravante de superioridad, que la alevosía, habiendo construido de forma racional su argumento el TSJ en orden a suprimir la agravante de la alevosía que convertía el homicidio en asesinato.
Una vez fijada la agravante de abuso de superioridad y en orden a la correcta individualización judicial de la pena se entiende acertada la determinación que propone el Fiscal en orden a aplicar el art. 138.1 CP con la vía del art. 22.2 CP y con el art. 66.1.3º CP la pena pasaría, en la mitad superior, a 13 años de prisión, por cuanto lo es en el arco que va entre 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años.
El motivo se estima parcialmente.
Ya ha sido resuelto este motivo en el FD nº 2 de la presente resolución al que nos remitimos.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián