Sentencia Penal Nº 825/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 3167/2001 de 09 de Junio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Serafin , Juan y Fernando , todos ellos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, y además a Juan por otro delito de falsedad en documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por las Procuradoras Sras. Núñez Arana, de la Peña Argacha y de la Rubia Ruiz, respectivamente.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella incoó procedimiento abreviado número 76/98 contra los procesados Serafin , Juan , Fernando y Oscar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 22 de mayo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: En virtud de investigaciones llevadas a cabo en el mes de febrero de 1998, por funcionarios de la policía pertenecientes al Grupo Segundo de la Sección de Estupefacientes, integrado en la UDYCO de la Comisaría de Málaga, se tuvo conocimiento de que los acusados Serafin , Juan y Fernando , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo con otras personas a las que no afecta esta resolución, estaban preparando una operación de tráfico de drogas, consistente en la introducción en nuestro país, a través de una embarcación tipo patera, de una gran cantidad de hachís, procedentes de Marruecos, para su ulterior distribución y venta a terceras personas y que el alijamiento tendría lugar en las costas de Marbella.

Así, en la madrugada del día 28 de febrero al 1 de marzo, procedente de Marruecos, se aproximó a la Playa Costabella de Marbella, la patera, iniciándose las tareas de desembarco del hachís, siendo, no obstante sorprendidos por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera de Málaga, quienes procedieron a interceptar la embarcación, la cual, carecía de documentación y de matrícula, incautando en su interior, 27 bultos, conteniendo hachís. Igualmente y tras un rastreo de la zona, la fuerza policial actuante encontró oculto entre unos cañaverales, próximos a la playa, un vehículo, marca Citroen XM, matrícula D-....-ES , en cuyo interior, hallaron otros 11 bultos de las mismas características que los anteriores que contenían hachís y procedentes del mismo alijo, que los acusados habían conseguido desembarcar de la patera y cargarlos en el vehículo. Posteriormente se procedió a la detención de Fernando , que había acudido a la playa junto a otros, para realizar el desembarco y alijamiento de la droga. Igualmente, se procedió a la detención del resto de los acusados cuando se hallaban en el Hotel Torrequebrada, de Torremolinos, a la espera de la recogida de la droga. Los 38 fardos de hachís incautados tenían un peso neto total de 1.136 kgs., con T.H.C. de 4.46%, y con un valor en el mercado ilícito de 270.000.000 pts.

El día 1 de marzo de 1998, se practicó por la fuerza policial actuante diligencia de entrada y registro a la vivienda sita en Huerta Brigada, Villa Paraíso de Benalmádena, ocupada por Serafin y utilizada para sus reuniones con el resto de los acusados para preparar sus operaciones relacionadas con el tráfico de drogas, hallando en su interior diversos efectos utilizados por los acusados de común acuerdo para sus ilícitas actividades de tráfico-teléfonos móviles y sus cargadores, numerosas joyas, 1.006.000 pts. en metálico, un revólver marca "Smith an Wesson", modelo 64, con el número de serie borrado, calibre 38, en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento operativo correcto y 49 cartuchos en buen estado operativo, así, como una escopeta marca Charlín, con los cañones y culata recortadas en perfectas condiciones de funcionamiento, habiendo sido hallada, esta última, el día siguiente.

No ha quedado acreditado a cuál de los acusados pertenecían las indicadas armas ni quiénes las destinaban a su uso.

Asimismo fue hallado en la citada vivienda un pasaporte a nombre de Marcelino , manipulado a partir de un pasaporte auténtico, en el que Juan u otra persona, a instancia suya, incorporó su fotografía y los datos de su falsa identidad.

A varios de los acusados se les ocupó en su poder, dinero en metálico y teléfonos móviles utilizados para ilícita actividad.

Tampoco ha quedado acreditado la participación directa del acusado Oscar en las acciones descritas, ni que entre los autores del hecho de tráfico de sustancias prohibidas existiera verdadera organización en el sentido objetivo ni cuáles fuesen los jefes, administradores o encargados de la misma".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Serafin , Juan y Fernando como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 270 millones de pesetas, con imposición a cada uno de una dieciochoava parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Oscar de dicho delito, con declaración de oficio de una dieciochoava parte de las costas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Serafin , Juan , Oscar y Fernando del delito de tenencia ilícita de armas por el que se les acusa, con declaración de oficio de cuatro dieciochoavas partes de las costas.

Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de dos mil pesetas, con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, y a satisfacer una dieciochoava parte de las costas procesales.

Los condenados sufrirán la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, siéndoles de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámense al instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente conclusas con arreglo a derecho.- Se decreta el comiso de la droga, dinero, vehículos, joyas y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Serafin , Juan y Fernando , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Las representaciones procesales basan su recursos en los siguientes motivos de casación:

A.- Recurso de Serafin .-

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y de la CE de 1978.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 851.3º LECr., e infracción del art. 24.1 y 2 CE 1978.

B.- Recurso de Juan .-

PRIMERO y SEGUNDO.- Se fundan en el art. 24.2 CE., al amparo del art. 5.4 LOPJ.

TERCERO.- Se funda en el art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

C.- Recurso de Fernando .-

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 1, 27, 28, 368 y 369.3º todos del CP.

SEGUNDO, TERCERO y CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr.

QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo previsto en el art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia, de defensa y del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 CE), por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr.

5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de mayo de 2003.

Fundamentos

A.- Recurso de Serafin .-

PRIMERO.- Ambos motivos del recurso tienen una única materia. El recurrente afirma la vulneración del CEDH (Roma, 1950), sin citar ninguna disposición del mismo. Alega por un lado que no existe en los autos autorización judicial de las intervenciones telefónicas. Asimismo sostiene que de la prueba practicada (cita expresamente la diligencia de entrada y registro que considera de resultado negativo) no es posible inferir la participación del recurrente en los hechos y que en la sentencia no existe una motivación adecuada de tal inferencia.

El recurso debe ser desestimado.

El Tribunal a quo ha comprobado que las intervenciones telefónicas han sido otorgadas por los Jueces de Instrucción, que intervinieron en la investigación, sobre la base de una información policial basada en datos obtenidos por la observación de los acusados llevada a cabo por la Policía, que permite afirmar la necesidad de la medida. La Defensa no ha cuestionado el juicio sobre la necesidad, sino negado que existan los autos autorizantes. Por lo tanto, en la medida en la que éstos se encuentran en los tomos II y III de las actuaciones, la queja carece de todo fundamento.

En lo referente al razonamiento en el que se basa la inferencia del Tribunal a quo respecto de la participación del recurrente en los hechos, el recurso carece también de fundamento, dado que el Tribunal a quo se ha apoyado en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas de los que extrajo la conclusión de que "Mustapha aparece también como uno de los coordinadores y probablemente el enlace con los demás autores que desde Marruecos van a introducir la droga en España, además del financiero de la operación".

Este juicio no ha sido impugnado por el recurrente por contradecir reglas de la lógica o máximas de la experiencia y, consecuentemente, este aspecto del motivo también carece de fundamento en los términos del art. 885,1º LECr.

B.- Recurso de Fernando .-

SEGUNDO.- Debemos considerar en primer lugar los cuatro motivos (segundo, tercero y cuarto) en los que se alegan quebrantamientos de forma basados en el art. 851,1º (contradicción, falta de claridad y predeterminación del fallo) y 851,3º LECr. (incongruencia omisiva), alegada en el motivo sexto.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

La supuesta contradicción consistiría en haber atribuido al recurrente haber participado en el desembarco del alijo, pero sin explicar su ubicación y participación en el mismo. En los hechos probados, sin embargo, se dice que el recurrente "había acudido a la playa, junto a otros, para realizar el desembarco y alijamiento de la droga". Por lo tanto, la contradicción señalada no existe, dado que se ha explicado tanto el lugar en el que fue descubierto como la razón por la que allí estaba.

Las mismas razones demuestran que tampoco ha existido falta de claridad, dado que en este aspecto la redacción no adolece de ninguna ambigüedad que impida la subsunción de los hechos.

Tampoco cabe admitir que cuando en el hecho probado se dice que el acusado había acudido a la playa "para realizar el desembarco y alijamiento de la droga" se incurra en este quebrantamiento de forma. Ninguno de los términos empleados es jurídico y, sobre todo, no se trata de un adelanto de la subsunción en los hechos probados que impida conocer las circunstancias fácticas que se subsumen.

Asimismo, se debe desestimar el sexto motivo, toda vez que, en realidad, no es sino la repetición del motivo basado en el art. 24 CE. En efecto, se trata de si el Tribunal a quo ha resuelto sobre una cuestión de hecho, que como es sabido, está excluida del art. 851,3º LECr., sólo referido a la omisión de pronunciamiento sobre cuestiones jurídicas.

TERCERO.- El quinto motivo del recurso, así como el primero del mismo, se basan en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el consecuente error que de ella se deriva en lo que concierne a la subsunción. La Defensa articula en este sentido tres impugnaciones que conciernen a la valoración de la prueba aportada para sostener su versión de los hechos, a la vulneración del derecho de defensa por falta de información de la acusación, que fundamenta en la falta de "descripción, detalle o razonamiento" en la sentencia de la conducta que se imputa al recurrente, y en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La primera cuestión planteada contrapone una versión de los hechos a la sostenida en la sentencia. La Defensa sostiene, basándose en elementos que demostrarían que el recurrente realizaba determinadas actividades, que éstos demostrarían su no participación en el delito. Sin embargo, prueba de la participación en el mismo no se elimina por el simple hecho de haber venido a España a comprar una pieza para una moto, por retornar a casa en taxi, por habérsele ocupado teléfono alguno en el momento de la detención o por alojarse en casa de un pariente. Todo ello no aporta veracidad a su versión, ni le quita validez lógica al razonamiento efectuado por el Tribunal a quo y que se basan en las conversaciones telefónicas, la presencia del acusado en el lugar en el que se debía realizar la operación precisamente en el momento en el que la policía ya sabía que la misma se realizaría y su relación con las personas que intervinieron en la misma.

Respecto de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones son de reiterar aquí las consideraciones ya efectuadas en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia.

Por último, carece totalmente de contenido la impugnación relativa a la falta de instrucción de los hechos y del derecho en el que se basa la acusación, toda vez que esa infracción no puede en ningún caso ser cometida en la sentencia, sino en la fase inicial de los interrogatorios o del juicio oral.

Consecuentemente, el primer motivo del recurso, totalmente subsidiario del quinto, queda carente de todo contenido.

C.- Recurso de Juan .-

CUARTO.- El presente recurso, aunque articulado en tres motivos, tiene una única materia. La Defensa estima que de las pruebas practicadas no se desprende que el recurrente haya poseído drogas prohibidas o las haya tenido a su disposición. Sostiene en tal sentido que sólo se ha probado la participación en reuniones en alguna de las que se encontraba procesado Lamrani, la existencia de conversaciones telefónicas cuyo contenido, no revela la ejecución de la acción típica y que no han sido obtenidas por la intervención de su propio teléfono, sino del de un tercero. El recurrente analiza, además, la posibilidad de entender los hechos como equívocos desde el punto de vista de su significación penal. Finalmente, con respecto al documento de identidad falsificado con su foto que fue ocupado por la policía, sostiene la Defensa que en el momento de la detención el acusado se identificó con documentos auténticos.

El recurso debe ser desestimado.

La ejecución de acciones de tráfico de drogas, en el sentido del art. 368 CP., no se reducen en todos los casos a la tenencia directa e inmediata de la droga, sino que el tipo penal alcanza también a la realización de negociaciones con drogas y a la organización de su introducción en el territorio nacional, de su transporte, etc. Es claro que la tenencia de droga constituye una alternativa típica al tráfico mismo.

Las acciones de tráfico, por lo tanto, en un gran número de casos revisten exteriormente el aspecto de comportamientos socialmente adecuados, propio, por regla, de cualquier operación mercantil. El elemento diferencial de las operaciones mercantiles y de las actividades empresarias con las acciones típicas de tráfico es simplemente el objeto del comercio, es decir, la droga prohibida.

Consecuentemente, la prueba del objeto de las actividades mercantiles no puede ser, en principio, combatida mediante la descripción del aspecto externo de las conductas: reuniones, comunicaciones telefónicas, etc.

Lo decisivo es, por el contrario, la demostración de que tales conductas se relacionan con el tráfico de drogas en el sentido del art. 368 CP. En tal sentido, es de especial trascendencia la relación de las personas entre sí y la vinculación indudable de éstas con alguna operación cuyo objeto sean drogas.

En el presente caso, la llegada de la droga a territorio español y destinada a los acusados se pudo detectar mediante la interceptación de conversaciones, seguramente crípticas, pero, en definitiva descifradas de tal manera que se pudo determinar, por los correspondientes seguimientos de las personas, no sólo las relaciones personales, sino también, la operación real de desembarco de la droga. Esta prueba de las relaciones personales entre los acusados y su coincidencia con la introducción de la droga ha sido ponderada correctamente por el Tribunal a quo, dado que la Defensa no impugna ni su adecuación a las reglas de la lógica, ni su respeto de las máximas de la experiencia. Es claro que la comunicación del fracaso de la operación a alguien -como consta en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida- es demostrativo de la participación del que recibe la comunicación.

En lo referente a la falsedad en documento público el recurso tampoco puede prosperar. El acusado no ha sido condenado por identificarse falsamente, sino por haber falsificado un documento público (oficial dice la sentencia, pero el error es irrelevante). Repetidamente nuestros precedentes han subrayado que la falsedad documental no es un delito de propia mano y que, por lo tanto, no es necesario que se pruebe la realización material por el que tiene el documento falsificado. En general, el interés en el uso eventual del documento -que se revela por las más variadas circunstancias- permite configurar la coautoría, considerándose relevante al respecto que se proporcione al autor material de la falsificación , fotos, muestras de firmas, datos, etc. que sean parte del documento falsificado. Por todo ello, tampoco es jurídicamente objetable la condena del recurrente por el delito del art. 390 CP.

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Serafin , Juan y Fernando , contra sentencia dictada el día 22 de mayo de 2001 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública y en el caso de Juan , además, por un delito de falsedad en documento oficial.

Condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.