Sentencia Penal Nº 825/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 58/2003 de 08 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 58/03 - R

Diligencias previas nº 1170/2001

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedés

Procedimiento Abreviado nº 58/2003

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre del año dos mil cuatro.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada , seguida por delito/s de estafa y falsedad, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular don Braulio , representado por Procurador don Pedro Adán Lezcano y asistido del Letrado don Sergio Marín Sarabia.

Han sido acusados:

1.- Begoña , nacida el día 16 de octubre de 1959 en Barceloona, con DNI nº NUM000 , de estado civil casada, de oficio o profesión que no consta y último domicilio conocido en Torrelles de Foix (Barcelona), CALLE000 NUM001 , escalera NUM002 , que no estuvo privada cautelarmente de libertad por esta causa, representada por Procuradora doña Aranzazu Bravo García y asistida de la Letrada doña Nuria Batlle.

2.- Juan Alberto , nacido el día 30 de julio de 1965 en Barcelona, con DNI nº NUM003 , casado con la anterior, de oficio o profesión hostelería, que no estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa, con igual domicilio que la anterior, representado por Procuradora doña María Teresa Buitrago Hijano y asistido del Letrado don Joan Berrozbe.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248 y 250-3 del C. Penal del que consideraba autores a los dos acusados, entendiendo no concurría circunstancia modificativa alguna para ninguno de ellos, solicitando se le impusieran las penas a cada uno de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, ocho meses multa con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; así como constitutivos de un delito de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390.3º CP, en relación con el anterior conforme al art. 77 del mismo cuerpo legal, en el que sería autor el acusado Juan Alberto y cooperadora necesaria la acusada Castillejos, también sin circunstancias, por lo que solicitó, para.

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.3 y 7 del CP en relación al art. 248 y 249 CP, del que consideraba autores a ambos acusados, entendiendo no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para cada uno una pena de tres años de prisión, así como nueve meses multa con cuota diaria de 18 euros, accesorias y costas. En cuanto a responsabilidad civil, pidió que indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Braulio en la cantidad de 8.781,60 euros más los intereses legales desde que incurrieron en mora, el pasado 2 de noviembre de 2000.

Cuarto.- Las Defensas de ambos acusados, en sus conclusiones definitivas, se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y solicitaron respectivamente la libre absolución.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

1.- Los acusados, Begoña y Juan Alberto , matrimonio, ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, regentaron durante un tiempo un negocio de merendero en la localidad de Sant Martí Sarroca. En fecha no determinada con precisión pero, en todo caso, sobre el verano del año 2000 decidieron hacer determinadas obras en el local correspondiente; a tales efectos Juan Alberto contactó con Braulio , titular de una empresa constructora y con relación sentimental con una sobrina suya, quien, en algún momento no suficientemente concretado, le presentó a Juan Alberto un presupuesto por 1.251.600 ptas - 7.522,27 euros - por la realización de la misma, corriendo a cargo de este último el suministro de los materiales necesarios para la realización de aquélla. Finalizadas tales obras, Juan Alberto entregó en concepto de pago al padre de Braulio , colaborador de éste, cinco pagarés por importe, cada uno de ellos, de 170.000 pesetas - 1.021,72 euros - y con vencimientos sucesivos los días 2 de febrero a 2 de junio del año 2001 contra la cuenta corriente nº NUM004 del Banco Popular de la que era titular su esposa, la acusada Castillejos.

2.- Dichos pagarés no pudieron ser cobrados por Braulio no ya por falta de fondos suficientes de la referida cuenta, sino porque habían sido firmados, estampando para ello su propio nombre que era perfectamente legible, por el acusado Juan Alberto que no era titular de la cuenta ni tenía en ella firma autorizada.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación por delito de estafa.-

Conviene recordar, antes de entrar en los pormenores del caso concreto, cuáles son los requisitos exigidos para que pueda cometerse este delito. También su orden cronológico. Según la jurisprudencia son los siguientes: A) Acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra (SSTS. 580/2000, de 19 de mayo; 1012/2000, de 5 de junio; 457/2002, de 14 de marzo; 629/2002, de 13 de marzo; 297/2002, de 20 de febrero; 577/2002, de 8 de marzo; entre otras muchas. B) En cuanto a la antijuricidad, la trasmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de las conductas que la legislación sanciona como delitos. C) En cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio (STS. 692/97, de 7 de noviembre; 523/98, de 24 de marzo de 1999; 722/99, de 6 de mayo).

Así pues, es obvio, lo primero que tiene que concurrir es ese engaño inicial, causal y suficiente. Lo que no cabe es construir un delito de estafa al revés, es decir, cuando el posible engaño, en la hipótesis de concurrir, aparece después, o casi al final, de la secuencia fáctica de que se trate. Puede aceptarse incluso la posibilidad de un engaño omisivo (sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999) como elemento integrador de la estafa "cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial" (SSTS. de 7 de febrero de 1997). Pero lo que no es posible en vía penal es prescindir de ese engaño antecedente y causal. En coherencia con lo anterior, el desplazamiento patrimonial ha de ser siempre, inexcusablemente, posterior al preceptivo engaño pues es éste y no otra circunstancia lo que precisamente produce o condiciona la voluntad del sujeto pasivo (así, por ejemplo, SSTS. de 24 de marzo y 16 de octubre de 1992; 1479/2000, de 22 de septiembre; 577/2002, de 8 de marzo respecto al acto de disposición). Incluso en los llamados negocios jurídicos criminalizados el engaño debe presidir, siempre desde el principio, toda la conducta fraudulenta del agente.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa el desplazamiento patrimonial, o sea, la ejecución y terminación de determinada obra en un merendero que al final resulta parcialmente impagada, es claramente anterior al libramiento de ciertos pagarés por parte del acusado Juan Alberto , pese a que dichos efectos mercantiles se consideran por las acusaciones como el mecanismo fraudulento inicial utilizado para lograr el acto dispositivo. Estamos, sin duda alguna, ante un desplazamiento patrimonial que es anterior al hipotético engaño y por tanto al error que se dice padecido, lo que no sirve para la construcción de un delito de estafa.

Esto se desprende nítidamente de lo actuado en juicio:

En primer lugar, esto es clave, el propio acusador particular, don Braulio , - que se mostró bastante inseguro e impreciso - explica, no obstante, que aunque "no recuerda cuando le entregaron los pagarés...puede que se los dieran al acabar la obra" (a preguntas del Fiscal); por tanto, el propio perjudicado sitúa el acto final que implica toda estafa, o sea, el acto de disposición por su parte - en este caso, la ejecución de la obra - en momento anterior al de la hipotética maniobra engañosa inicial consistente en entregarle unos pagarés para el cobro de su trabajo.

De otro lado, sostiene incluso - como dato significativo de su propia inseguridad personal - que "los materiales los pagó él" cuando lo cierto es que el relato de hechos del escrito de conclusiones de la parte que representa sus intereses reconoce que era de cargo de los acusados el suministro de los mismos. Y continúa la infiabilidad de su testimonio, tal como él mismo se pronuncia, cuando también dice no saber en realidad lo que abarcaba el presupuesto que confeccionó, pues no está seguro, por ejemplo, si incluía materiales y mano de obra. Todo ello pese a que reconoce ser empresario de la construcción. En todo caso, lo más importante de su testimonio es que se inclina por una recepción por su parte de los pagarés en momento posterior a la ejecución de las obras que él llevó a cabo, es decir, por un acto dispositivo patrimonial anterior y no final, como sería lo procedente para que una acusación por estafa tuviera probabilidades de prosperar.

Igualmente, el también testigo don Juan María , padre del anterior y colaborador del mismo, a preguntas del Ministerio Público dice que "el acusado le dio unos pagarés, a él personalmente", y a preguntas del Letrado de la Acusación particular, manifiesta que "los pagarés se los dio una vez abierto el bar", lo que significa racionalmente que ello ocurrió después de terminarse las obras dado que mientras se hacían éstas no parece previsible pudiera funcionar un negocio de hostelería como es un merendero en las condiciones en que debía encontrarse el local, o sea aquellas que se desprenden precisamente de los documentos 1 y 2 acompañados con la denuncia (folios 4 y 5 de autos, presupuesto y factura de obras) que explican claramente el alcance del trabajo que se tuvo que hacer allí. Así, se reseña claramente que se colocaron suelos en 280 metros aproximadamente, se rebozaron paredes, se arrancó puerta, se levantó pared, se hicieron divisiones en los lavabos, su pusieron vigas y uralitas, se colocaron marcos y puertas y se repararon las goteras del tejado. Con tales datos sólo se puede establecer, desde el punto de vista de la lógica y de las reglas de la experiencia, que mientras duraban las obras de adaptación o reforma del local correspondiente, el negocio de hostelería no podía funcionar. En este sentido, la única respuesta clara al respecto la da el acusado Juan Alberto , que, a preguntas del Fiscal, dice que "el merendero no funcionaba antes de las obras". En cualquier caso, las palabras de este testigo Sr. Juan María ayudan a conocer la verdadera cronología de los hechos; primero la ejecución de la obra y después la entrega de los pagarés en pago de aquélla, o lo que es igual, primero el acto dispositivo, luego el supuesto engaño (que ya sería civil, caso de concurrir). Y en otro orden de cosas, detalle también importante, este mismo testigo reconoce que los materiales los pagó el acusado Juan Alberto , lo que cuestiona otra vez la propia posición testifical y procesal del acusador particular.

Por su parte el acusado Juan Alberto , que era el que llevaba la voz cantante en la negociación y en el control de la ejecución de las obras por él encargadas, y no su esposa, tal como también se ha acreditado en juicio, señala con claridad - el único que lo hace - que "los pagarés se entregaron en enero de 2001 (lo que coincide con las fechas de emisión que reseñan los mismos) y que las obras se terminaron en septiembre de 2000". Y estas manifestaciones son convincentes precisamente porque están corroboradas, ni más ni menos, que por lo que cuentan los dos principales testigos de las acusaciones, pese a que no concreten fechas.

Incluso, el testigo Guillermo , que fue empleado del constructor Juan María , señala que cuando se marchó de la obra ésta estaba concluida al 85% y que todavía, según le comentó el propio Juan María , las obras duraron o durarían dos meses más. Lo curioso de su testimonio es que también nos dice que su jefe le explicó que le pagaba a él su trabajo personal en la obra, cuando ya se marchaba de la misma, con la matización de que él no cobraría lo suyo. En estas condiciones parece que el propio Juan María sabía perfectamente que no podría cobrar, o que no cobraría lo que se le debía, cualquiera que fuera la razón de ello, pese a lo cuál continuó con las obras hasta finalizarlas. Una señal más que hace dudar de la existencia de engaño inicial o concurrente alguno. Cabe, incluso, la posibilidad de que su relación sentimental con una sobrina de Juan Alberto - cuya existencia reconocen ambos - pudiera haber sido en realidad el verdadero motor y condicionante final de toda la contratación y ejecución acordada entre los dos.

TERCERO: Así pues, con la prueba practicada en el acto del juicio oral sólo se puede establecer racionalmente que las obras concluyeron, o casi terminaron, con anterioridad al libramiento de los pagarés por parte de Juan Alberto . Por esta razón no puede establecerse la existencia de delito de estafa, cualquiera que sea el alcance de la deuda existente. Estamos, es obvio, ante un desplazamiento patrimonial previo a la existencia del obligado engaño causal antecedente (o concurrente) con el negocio jurídico de que se trata; por tanto, también desplazamiento patrimonial anterior al posible error del sujeto pasivo. O sea, el engaño dirigido a hacer creer artificiosamente al constructor, al tiempo de formalizar el contrato, o incluso antes, que cobraría con la entrega de los pagarés y sin cuya entrega se supone que dicho constructor no hubiera realizado las obras contratadas, no se dio en el caso enjuiciado. No hay, pues, negocio jurídico criminalizado y no cabe delito de estafa cuando estamos ante una clara y mera cuestión civil.

Por ello, procede la absolución para ambos acusados.

CUARTO.- La acusación por falsedad en documento mercantil.-

Se acusa también a los dos, exclusivamente por parte del Ministerio Fiscal, de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el 390-3 del Código Penal en la relación establecida en el art. 77 del mismo Cuerpo Legal, es decir, en concurso ideal o instrumental con el delito de estafa al que nos hemos referido anteriormente, del que se considera autor a Juan Alberto y cooperadora necesaria a Begoña . Pero es evidente que absolviendo del delito de estafa no cabe ya hablar de concurso de delitos alguno. Y tampoco cabe aquí la falsedad delictiva imputada.

La modalidad por la que se califican los hechos correspondientes como delito falsario, conforme al número 3 del art. 390 CP, se refiere a aquel que cometa falsedad "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho". Y el hecho específico que aquí se atribuye a los acusados en el escrito de acusación del Fiscal es el referente a que los pagarés entregados "habían sido firmados por el acusado Juan Alberto que ni era titular de la cuenta ni tenía en ella firma autorizada" dado que la cuenta era la de su esposa.

En todo caso, como dice la STS. de 24 de septiembre de 2002, "sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico jurídico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello diversas sentencias de esta Sala han declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva", pues con este tipo de delitos lo que se ataca es "a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos" (STS. 13 de septiembre de 2002).

QUINTO.- En el supuesto de que se trata, es cierto que el acusado Juan Alberto firmó personalmente, de su puño y letra, unos pagarés que debían hacerse efectivos contra una cuenta corriente de su esposa de la que ésta era la única titular, pero lo peculiar del caso es que lo hizo estampando claramente su propio nombre y firma habitual - con letra perfectamente legible, " Juan Alberto " - y sin tratar, por tanto, de suplantar o suponer la firma o intervención directa de su esposa como autorizante de dichos pagarés. Basta una mirada superficial a dichos efectos mercantiles unidos a autos (folios 6 a 10), comparándolos por ejemplo con la firma del acusado Juan Alberto que aparece en la información de derechos que se le hizo (f. 42) o en su declaración sumarial como imputado (f. 44)., para comprobar fácilmente la identidad de firmas entre unos u otros documentos y actuaciones judiciales documentadas, circunstancia de la firmas de los pagarés que, por otra parte, el propio Juan Alberto reconoce claramente que las estampó él. En estas condiciones no era racionalmente posible que el importe de los pagarés pudieran ser cargados en la cuenta corriente donde se domicilió el pago. La simple visualización de la firma estampada, incluso del nombre totalmente legible que se reseñaba como firmante, permitía comprobar a simple vista, muy fácilmente, incluso desde la propia ventanilla bancaria y sin especiales indagaciones, que no podía corresponder al titular de la cuenta corriente de destino puesto que ésta estaba a nombre de Begoña que en nada se parece al nombre de " Juan Alberto ". Al no coincidir, ni parecerse mínimamente, ni el nombre ni por supuesto la firma estampada en los efectos de que se trata con los del verdadero titular de la cuenta bancaria donde debían ser cargados no cabía la posibilidad de que los mismos fuesen hechos efectivos, o que entraran plenamente en el tráfico mercantil por su posible apariencia de realidad, que no podía ser tal, que no era tal. Hablamos de la estampación de firma veraz de la persona que la hace, inocua, no susceptible de alterar verdaderamente el tráfico jurídico por su incapacidad manifiesta para aparecer, al momento del obligado cargo bancario, como real. Era más que evidente que el banco no iba a pagar tales pagarés y que ello no iba a producir mayores consecuencias jurídicas que las derivadas del mero incumplimiento contractual de la obligación de pago de la deuda reseñada en los propios efectos; es decir, las propias de una cuestión civil.

El acusado Juan Alberto en ningún momento "supuso", ni hizo suponer, en los documentos mercantiles que firmó de su puño y letra la intervención de su esposa, que era la titular de la cuenta corriente; no trató en definitiva de que su propia firma pudiera sustituir o suplir a la de su cónyuge que es lo que hubiera podido crear una ficción de la realidad. Hubo, si se quiere, un uso indebido de un talonario bancario ajeno - en el que ni siquiera es descartable, a priori, el simple error en la elección del mismo al tratarse de cónyuges que parece que conviven juntos (se les ha citado a juicio en el mismo domicilio), cuando no hay prueba alguna practicada en juicio oral que acredite que era la única cuenta corriente de que disponía el matrimonio, o uno de ellos, situación en la que lógicamente nunca cabría la confusión de talonarios-. Pero, en cualquier caso, no hubo verdadera falsedad penal en los términos que se imputan. No se da aquí el supuesto típico del número 3 del art. 390 CP por el que se acusa.

Y ni siquiera pueden calificarse los hechos por la vía homogénea de los números 1-1º del art. 390 - puesto que los efectos nunca fueron alterados en su confección inicial auténtica - o por la del número 1-2º del mismo artículo, la referente a la simulación, puesto que "simular equivale a crear un documento configurándole de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección" (SSTS. de 18 de septiembre de 1993 y 3 de marzo de 2000), lo que no fue el caso de autos cuando tan fácil y rápidamente se iba a detectar que los pagarés no podían ser abonados o cargados en cuenta, en definitiva que eran documentos ineficaces para poder tener adecuada incidencia en el tráfico mercantil al faltarles el requisito sustancial de la apariencia de veracidad.

Incluso, si lo que ocurrió es que la esposa autorizó a su marido a usar sus propios talonarios bancarios - dado que la acusación presupone un concierto entre ellos, el uno como autor y la otra como cooperadora necesaria - es evidente que tampoco se daría la figura delictiva por la que se acusa ya que no habría "suposición en el acto de la intervención de personas que no la han tenido" puesto que ambos acusados, titular de la cuenta y representante, habrían participado directamente en la decisión de la emisión de los pagarés, lo que carece ahora de interés cuando la propia legislación mercantil permite emitir tales efectos por persona interpuesta, incluso careciendo el firmante del poder adecuado para ello, tal como se desprende del juego combinado de los arts. 96 y 9 y 10 de la Ley Cambiaria y del Cheque, sin perjuicio de las consecuencias puramente civiles previstas para esos casos por dicha legislación mercantil. Volveríamos a estar, simplemente, frente a un mero incumplimiento contractual por el impago final de los efectos emitidos, sin trascendencia en el ámbito penal. Y, por el contrario, si lo que ocurrió es que no lo autorizó la esposa y la emisión de tales pagarés se hizo a sus espaldas, pongamos por caso, por la unilateral decisión y voluntad del marido, es evidente que la acusación no podría fundarse nunca en un concierto delictivo entre ambos, que es como se construye el relato histórico de la única Acusación que persigue este supuesto delito.

Finalmente, insistimos, tampoco puede sostenerse que la hipotética "simulación" de los documentos en cuestión se pudo producir "de manera que induzca a error sobre su autenticidad", dado que en un caso como este era sumamente fácil detectar al verdadero titular de la cuenta donde se domiciliaba el pago, tal como ocurrió.

Así pues, procede también aquí dictar la absolución para ambos acusados.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia dado que se va a dictar la absolución.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Begoña y a Juan Alberto tanto del delito de estafa como el de falsedad documental por el que venía acusados en el presente procedimiento abreviado número 58/03, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.