Sentencia Penal Nº 825/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 998/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00825/2006

Apel. RP 998-06

Juzgado Penal nº 1 de Getafe

Juicio Oral 20/06

DP. 1049/05 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE LEGANES

SENTENCIA Nº 825/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. CARLOS OLLERO BUTLER. ( PRESIDENTE)

Dña. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a cinco de Diciembre de 2006.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 1049/05 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Mauricio y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 3 de Mayo de 2006 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Resultando probado y así se declara que, el acusado Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa, sobre las 18 horas del día treinta y uno de julio de 2005, se dirigió al domicilio de su ex mujer, Irene , situado en la CALLE000 , nº NUM000 , portal NUM001 piso NUM001 letra D, del municipio de Legales, y una vez allí preguntó a su hija Arancha, que contaba con la edad de 15 años, por el lugar donde se encontraba su novio, llamado Augusto , y por el lugar donde se encontraba su madre. SENGUNDO.- El día 12 de febrero de 2005, el juzgado de instrucción nº 6 de Leganés, había dictado una orden de protección integral contra el acusado prohibiéndole acercarse a su ex mujer, y a su domicilio a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicar con ella, ésta sentencia estaría vigente hasta que recayera sentencia penal, en el procedimiento de diligencias urgentes 6/05 , en el que fue dictada, y el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gétafe, con fecha 23 de febrero de 2005 , dictó sentencia por la que se condenaba al acusado por un delito de maltrato familiar y le impone la prohibición de acercarse a Irene , su domicilio, trabajo etc,, durante un plazo de 15 meses, siendo confirmada ésta última sentencia por la Ilma Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, por la dictada en apelación con fecha 23 de septiembre de 2005. TERCERO.- A continuación, el acusado, se dirigió al estacionamiento de RENFE, de la localización de Zarzaquemada, donde tenía conocimiento que se encontraba su otra hija Milagros , de 11 de años de edad y Augusto , y al ver a ambos. El acusado, comienza a discutir con su hija Milagros y con Augusto , novio de su otra hija, y como quiera que acudió también su esposa Irene , y la hija de ambos, y novia de Augusto , llamada Encarna , mantuvo, así mismo una discusión con ambas, y con Augusto diciéndole que le iba a matar, y a destrozar el coche. En ese momento la menor, hija del acusado Milagros , se interpuso entre el acusado y Augusto , y dicho acusado la zarandeó y golpeó sufriendo Milagros una erosión de 2 cm. En región externa del brazo derecho. CUARTO.- No ha quedado probado que, el acusado tuviera un cuchillo, ni amenazara a nadie con él, ni causara daños en el vehículo de francisco, ni que llegara a amenazar a su esposa o hijas.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al Acusado Mauricio a las penas, de NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de pena (Art. 56 C.P .) y la prohibición de aproximarse ni comunicarse con Irene , en modo alguno por un periodo de dos por el delito de quebramiento de medida de protección del artículo 468.2 a la pena de PRISION DE SIETE MESES, con igual accesoria legal, y la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de tres años, por el delito del artículo 153.2 al agredir a Irene , y a la pena de 10 días de localización permanente, por falta de amenazas. Así como al pago de lasa costas de este juicio. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Mauricio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 5 de Diciembre de 2006.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación el acusado en el presente procedimiento y lo hace basando su argumento impugnatorio en dos ejes fundamentales. Por un lado alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153 del C. Penal en relación a la agresión sufrida por Irene , al considerar inadecuada la pena impuesta pues no es de aplicación la agravante de parentesco del artículo 23 del C. Penal , habida cuenta que dicho extremo de la relación conyugal ya se ha tenido en cuenta a la hora de fijar el tipo penal, de tal modo que la aplicación , además, de la agravante de parentesco, vulneraría el principio non bis in idem. Señala el apelante que la pena correcta sería de nueve meses de prisión, al ser la pena básica por el delito que nos ocupa de nueve meses a un año de prisión.

En segundo lugar considera inadecuada el apelante la pena impuesta en relación a la agresión sufrida por la hija del acusado, Milagros , por infracción de lo señalado en el artículo 66 del C. Penal , pena que debiera circunscribirse, según su criterio, a los tres meses de prisión. Vayamos por partes. Dedicaremos el segundo fundamento jurídico de esta sentencia a resolver la cuestión planteada en primer término por el apelante y el tercer fundamento jurídico a dar respuesta a la segunda cuestión que plantea el apelante.

SEGUNDO.-. Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por tres delitos y una falta: un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del C. Penal , por el que al acusado se le condena a nueve meses de prisión; un delito de maltrato familiar en la persona de la hija Milagros del artículo 153.2 del C. Penal , por el que se condena al acusado a la pena de siete meses de prisión y un delito de maltrato familiar ( que en la sentencia se dice por error del artículo 153.2 del C. Penal ) en la persona de la ex mujer del acusado por el que se le condena a la pena de dos años de prisión, además de las accesorias correspondientes. También se condena al acusado a la pena de 10 días de localización permanente por la comisión de una falta de amenazas del artículo 620 del C. Penal .

En la medida en que la parte apelante no ha puesto en entredicho la valoración de la prueba ( en contra de lo que el Ministerio Fiscal da a entender en su escrito de impugnación) , los hechos probados de la sentencia impugnada han de mantenerse invariados. Igualmente en la medida en que la parte apelante no pone en entredicho la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del C. Penal ( pena de nueve meses de prisión), la misma ha de mantenerse invariada.

También hemos de indicar que existe una calificación errónea en la sentencia impugnada , que en virtud del principio de evitar la "reformatio in peius" tampoco puede alterarse, consistente en condenar por falta de amenazas leves del artículo 620 del C. Penal , cuando , dada la redacción de los hechos probados , el momento en que ocurrieron los hechos y la reforma operada en el C. Penal en virtud de la Ley Orgánica 1/04 , tales hechos tenían que haberse calificado como constitutivos de un delito de amenazas del artículo 171.4 del C. Penal . El Ministerio Fiscal no recurrió la sentencia y por tanto tal extremo erróneo de la resolución del Juez a quo no puede alterarse y menos en contra del acusado.

Se centra por tanto la cuestión litigiosa en la infracción de ley alegada por la parte apelante en relación a la condena a dos años de prisión que se hace recaer sobre el acusado en virtud de la aplicación del artículo 153.2 del C. Penal al haberse acreditado que agredió el acusado a su ex mujer. En primer término y como bien dice el apelante, la incardinación de estos hechos en el artículo 153.2 del C. Penal es notoriamente errónea, siendo aplicable el párrafo primero del artículo 153 del mismo texto legal, al tratarse de una agresión sobre la ex mujer. Basta para ello leer el tipo penal que nos ocupa. En segundo lugar y también como correctamente afirma la parte apelante sería de aplicación el párrafo tercero de dicho artículo 153 del C. Penal , al cometerse el delito con quebrantamiento de medida cautelar y por tanto la pena básica quedaría enmarcada en los nueves meses y un día de prisión a los doce meses de prisión. El citado artículo 153.3 del C. Penal obliga a imponer la pena en su mitad superior. Si la pena básica es de seis meses a un año de prisión ( artículo 153.1 del C. Penal ), la mitad superior conforme la nueva redacción del artículo 70.2 del mismo texto legal ( Ley Orgánica 15/2003), será de nueve meses y un día de prisión a doce meses. No la falta razón al apelante cuando alega que no es de aplicación la agravante de parentesco del artículo 23 del C. Penal . Efectivamente en la medida en que dicha relación de parentesco es tenida en cuenta a la hora de fijar el tipo penal del artículo 153.1 del C. Penal , no podemos , además, computar dicho dato objetivo de la antigua relación conyugal como circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal , pues caso contrario vulneraríamos el principio non bis in idem.

Hasta ahí estamos conformes con el criterio que expone el apelante y efectivamente la pena de dos años de prisión impuesta al acusado es inadecuada. Sigue diciendo la parte apelante que la pena correcta sería de nueve meses de prisión. En este punto no podemos estar de acuerdo ya que el propio artículo 153.3 del C. Penal establece como agravación específica la de cometerse el hecho en presencia de menores. En la medida en que la agravación específica de cometerse el hecho con quebrantamiento de medida cautelar ya ha sido contemplada para imponer la pena en su mitad superior, el plus agravatorio que significa cometer el hecho en presencia de menores no se tendría en cuenta si aplicamos la pena mínima ( nueves meses y un día de prisión), siendo por tanto lógico y razonable, que concurriendo en suma dos "agravaciones específicas" ( que no es lo mismo que circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal), se imponga la pena máxima, por tanto un año de prisión, que es la que corresponde. Se ha de tener en cuenta también el resto de las circunstancias del hecho como son que la agresión de produce en presencia del novio de otra de las hijas, que no era la primera agresión del acusado a la denunciante y que en suma el artículo 66.1.6ª del C .Penal permite recorrer la pena en toda su extensión si no concurren atenuantes y agravantes.

Insistimos, en este caso no concurren atenuantes , ni agravantes, pero sí dos agravaciones específicas, una, la de cometerse el hecho con quebrantamiento de medida cautelar y otra, la de cometerse el hecho en presencia de menores, que no ha sido tenida en cuenta para agravar la tipificación penal, y habida cuenta el resto de extremos que rodean el caso ( presencia de personas ajenas al ámbito familiar estricto, que no es la primera agresión que sufre la denunciante -vease sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 23, de fecha 23 de Septiembre de 2005 -) procede aplicar la pena de 1 año de prisión por estos hechos, con estimación parcial, por tanto, del motivo alegado en el recurso de apelación.

TERCERO.- Alega el apelante como segundo eje argumental la indebida aplicación del artículo 66 del C. Penal en relación a la pena impuesta por la agresión del acusado sobre su hija Milagros . En este caso efectivamente estamos ante un delito de maltrato familiar del artículo 153.2 del C. Penal cuya pena básica es de tres meses a un año. A su vez el artículo 66.1.6ª del C. Penal señala la posibilidad de que el Juez recorra en toda su extensión la pena , si no concurren agravantes o atenuantes. No es cierto, como sostiene la parte apelante , que al no concurrir agravantes no pueda imponerse la pena en toda su extensión, incluso la máxima. Por tanto no hay vulneración del citado artículo 66 del C. Penal y la pena impuesta en sentencia no puede alterarse. Es más, nuevamente la prohibición de la "reformatio in peius", nos impide agravar, en este caso, la pena, pues en puridad la agresión a Milagros , según los hechos probados, se produce en presencia de la otra hija menor Encarna , y por tanto se debía haber aplicado el párrafo 3 del citado artículo 153 del C. Penal y la pena mínima debiera haber sido la de siete meses y dieciseis días ( pena en su mitad superior). Por tanto el motivo de impugnación debe ser rechazado.

Resumiendo el fallo de la sentencia debe ser mantenido en cuanto a la pena de nueve meses de prisión por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del C. Penal ; debe ser mantenido en cuanto al delito de maltrato familiar del artículo 153.2 del C. Penal ( agresión a la hija Milagros ), siete meses de prisión; debe ser mantenido en cuanto a la pena de 10 días de localización permanente por la falta de amenazas del artículo 620 del C. Penal y debe ser revocado en cuanto a la pena correspondiente por la agresión a la ex mujer Irene , que en vez de dos años de prisión, será de un año de prisión. Se mantiene el resto del pronunciamiento de la sentencia impugnada, incluidas las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de acercamiento y comunicación, que no fueron objeto de impugnación por ninguna de las partes.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Mauricio , contra la sentencia de fecha 3 de Mayo de 2006 , dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Getafe en el Juicio Oral nº 1049-05 , confirmando la mencionada resolución, salvo en un extremo concreto consistente en que la condena al acusado por los hechos relativos a la agresión a Irene será por un delito del artículo 153.1 y 3 del C. Penal y no por un delito del artículo 153.2 del mismo texto legal como se dice en la sentencia y la pena será de un año de prisión y no de dos años de prisión como se dice en la sentencia, manteniendo inalterado el resto del pronunciamiento del fallo de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.