Sentencia Penal Nº 825/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 874/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0015677

Procedimiento Abreviado 874/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1805/2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 825/2014

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 2ª

Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBA MEILÁN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid a 15 diciembre 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1805/2013-M, rollo de Sala nº 874/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Almudena , nacida en Driebes (Guadalajara), el NUM000 1959, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa desde el 9 abril 2013, tras haber sido detenida el día 8 abril del mismo año; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Manuela Fernández Álvarez, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol y defendida por el Letrado D. Oscar Gutiérrez Villaplana, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBA MEILÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 2º del Código Penal en su redacción conforme a la ley 5/2010, por considerarla más favorable al reo, reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Almudena , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, solicitando para la citada, la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros, sujeta a un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Asimismo solicitó, el comiso de la droga.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución .

Probado y así se declara que: Almudena , cuyos datos de filiación consta, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenada por Sentencia firme dictada, el 8 noviembre 2012, en causa 9/2011 (Ejecutorias 131/2012) por la Sección 7 de la AAPM. El día 8 abril 2013 sobre las 18: 30 horas en la calle Alberique de esta capital, entregó a cambio de €10 a Lázaro , un envoltorio conteniendo una sustancia la que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,166 g y riqueza del 42,4%, lo que hace un total de 0,07 gramos de cocaína pura. Al ser detenida cuando realizaba el intercambio, le fue ocupado en su poder: un billete de 10 euros, un billete de 5 euros y 3 monedas de un euro; así como tres envoltorios con sustancia estupefaciente la que debidamente analizada resultó ser: 0,125 g de heroínacon una pureza del 5.4%de heroína, lo que hace un total de 0,006 de heroína pura; 0,132 g de cocaína y heroínacon una pureza del 19,1% de cocaína y una pureza del 6,5 % de heroína, lo que hace un total de 0,025 g de cocaína pura y 0,008 de heroína pura; 0,058 g de cocaínacon una pureza del 32,7%,lo que hace un total de 0,018 g de cocaína pura .La citada sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 16,63 euros.

Almudena es drogodependiente, dando resultado positivo a cocaína metadona y benzodiacepinas en la analítica de orina que se le practicó, el 9 abril 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en: la declaración de la acusada Almudena , quien negó haber vendido sustancia estupefaciente alguna, al afirmar cómo ' no vendió a Lázaro sustancia estupefaciente. Había cogido dos micras . Consumía cocaína. Que Lázaro la saludó, dándole un beso y se marchó '. Niega, por tanto, la acusada estar vendiendo cuando es detenida.

Los Agentes de Policíacon número de carnet profesional: NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 y NUM006 declaran de forma unánime, ratificando en el plenario el atestado levantado al efecto, manifestando en líneas generales cómo vieron a la acusada el día 8 abril 2013 sobre las 6:30 de la tarde en la calle Alberique cuando hacían servicio de paisano por la zona, al tratarse de una zona de menudeo, siendo punto de encuentro habitual de toxicómanos para consumo y venta de sustancias, observando cómo 'una persona llegar al lugar a bordo de un ciclomotor estacionó el vehículo en las proximidades de Almudena , y sin quitarse el casco se acercó a la misma, entregando Almudena algún tipo de objeto en la mano y Lázaro a su vez un billete de €10. Al presumir se producía un tráfico de sustancias, interceptaron a Lázaro , entregando a los actuantes una sustancia rocosa de color blanco (f. 14) La que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,166 g y riqueza del 42,4%, lo que hace un total de 0,07 gramos de cocaína pura (f. 69 a 71).

Los agentes igualmente ratifican cómo a Almudena le fue ocupado un billete de 10 euros, un billete de 5 euros y 3 monedas de euro y sustancia estupefaciente la que debidamente analizada resultó ser conforme al informe pericial obrante al (f. 45 a 47) 0,125 g de heroínacon una pureza del 5.4%de heroína, lo que hace un total de 0,006 de heroína pura; 0,132 g de cocaína y heroínacon una pureza del 19,1% de cocaína y una pureza del 6,5 % de heroína, lo que hace un total de 0,025 g de cocaína pura y 0,008 de heroína pura; 0,058 g de cocaínacon una pureza del 32,7%,lo que hace un total de 0,018 g de cocaína pura .La citada sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 16,63 euros, conforme informe pericial obrante al (f. 63 y 64) .

Así el agente NUM001 declara cómo 'los policías se dividen y como el dicente y su compañero se dirigen hacia el presunto comprador tras haber presenciado el pase, quien entregó la cocaína'.

El agente NUM002 declara en el mismo sentido que el anterior policía afirmando como 'e staban a una distancia de unos 5 a 10 m viendo a estas personas perfectamente; Iván patrullando de paisano por un parque de las inmediaciones, ven acercarse una moto, se baja un hombre de la moto con casco y contacta con la señora que luego fue detenida, pasan con las manos lo que podía verse que era un billete quilla le entrega otra cosa. Se separan. Y él y su compañero se dirigen al presunto comprador. Se identifican y le piden que saque todo lo que lleva en los bolsillos y saca la sustancia. Le preguntan que de dónde ha sacado esto y dijo que se la había comprado a la señora'.

En el mismo sentido declararon los agentes de policía nacional NUM003 y NUM004 quienes explican cómo presenciaron claramente 'el pase', cambio de sustancia estupefaciente por dinero; y como se produjo un error involuntario en la remisión de la sustancia en un principio incautada a Lázaro , al no ser enviada conjuntamente con la incautada a la detenida. No obstante la misma quedó debidamente custodiada en comisaría, dado que la misma iba a ser enviada a Farmacia (f. 7). Con posterioridad fue remitida a Toxicología (f. 41), elaborándose el preceptivo informe.

Figura en la causa igualmente la tabla de precios y purezas medias de sustancias ilícitas elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes correspondiente al período de incautación y cómo en base al análisis practicado por el citado organismo respecto de la sustancia intervenida - heroína y cocaína -y el precio de mercado respecto a la venta de la sustancia incautada sería de 16,63 euros la sustancia incautada a Almudena (f. 63 y 64) y de 17,13 la incautada a Lázaro (f. 74 y 75).

Lázaro no compareció al acto de juicio oral pese a estar citado, constando acta de intervención de sustancia del mismo día 8 abril 2013 (f. 41 bis)

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368. 2 del Código Penal , tráfico de drogas al menudeo.

Sin embargo, y pese a quedar probado, en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme ha sido expuesto en el fundamento jurídico anterior, la entrega por parte de la acusada a Lázaro , a cambio de dinero, de un envoltorio conteniendo una sustancia la que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,166 g y riqueza del 42,4%, lo que hace un total de 0,07 gramos de cocaína pura. Se debe tener en cuenta que, aunque los delitos contra la salud pública protegen la citada salud de los efectos nocivos de ciertas sustancias dañinas, englobadas bajo los conceptos de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; y que todas estas sustancias pueden producir graves alteraciones en el organismo, que pueden ir desde una simple adicción hasta provocar la muerte o enfermedades graves que comprometan la salud de los consumidores. Es evidente que a pesar de su potencialidad, no todas las cantidades producen los mismos efectos, sino que una cantidad menor será menos perjudicial que una dosis mayor, y es por ello que la Jurisprudencia tiene en cuenta la cantidad objeto de delito para imponer una mayor o menor pena, a pesar de que estén encuadradas dentro de las mismas conductas.

Estos delitos relativos a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe de ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo lugar, personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor.

El Código Penal no regula tal circunstancia, siendo la Jurisprudencia la que ha tenido que ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo. Así lo expresa el Tribunal Supremo en la sentencia 298/2004 de 12 de marzo : el objeto del delito debe de tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'.

Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud ( sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000 ). Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al tráfico de drogas, aunque la ultima Jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la 'absoluta nimiedad' de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo. Ejemplos de aplicación el principio de insignificancia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

0,05 grs. heroína ( STS 12 septiembre 1994 )

0,06 grs. heroína ( STS 28 octubre 1996 )

0,02 grs. heroína ( STS 22 enero 1997 )

0,10 grs. cocaína ( STS 22 septiembre 2000 )

0,02 grs. cocaína ( STS 11 diciembre 2000 )

compartir dosis de un tratamiento de metadona ( STS 18 julio 2001 )

Se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo. El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003 con el objeto de proceder a la unificación de criterios solicita al Instituto Nacional de Toxicología un informe, que es evacuado en diciembre de ese mismo año (Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691 de 22 de diciembre del 2003). Dicho Informe fue objeto de un resumen por el gabinete técnico del Tribunal Supremo que lo remitió a todos los magistrados con las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias.

El porcentaje de riqueza de la sustancia también es importante a efecto de determinar si existe o no delito, se utiliza para saber si es capaz de causar riesgos para la salud y supone la proporción del principio activo contenido en ella, aunque solo es relevante en aquellos supuestos en que las cantidades son escasas.

A juicio de esta Sala ante una cantidad tan ínfima de sustancia estupefaciente entregada, 0,166 g con riqueza del 42,4%, lo que hace un total de 0,07 gramos de cocaína pura; no se aprecia lesión del bien jurídico protegido, al no concurrir un riesgo o peligro para la salud de terceros y ,en consecuencia, al no afectar al bien jurídico protegido, el hecho resulta atípico. En este mismo sentido se pronunció la Sala Segunda del Tribunal Supremo en un caso similar relativo a 0,07 g de cocaína, afirmando como su venta o entrega se consideraba atípica ( STS 1746/2002 de 23 octubre ; 971/2003 de 2 julio etc.).

Cuando en verdad nos encontramos ante cantidades ínfimas de sustancia estupefaciente o psicotrópicas, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con cierta insistencia en los últimos años, viene excluyendo la antijuricidad del hecho, porque queda eliminado incluso el peligro abstracto contra la salud pública que las conductas enumeradas en el artículo 368 considera como fundamento del castigo de estas infracciones penales; entre otras STS 870/2008 de 16 diciembre 137/2006 de 2 febrero y, 515/2006 de 4 abril.

Además a la acusada al ser detenida, se le ocupó en su poder sustancia que revela su condición de toxicómana y que claramente acredita que acababa de comprar para su consumo conforme declaró: 0,125 g de heroínacon una pureza del 5.4%de heroína, lo que hace un total de 0,006 de heroína pura; 0,132 g de cocaína y heroínacon una pureza del 19,1% de cocaína y una pureza del 6,5 % de heroína, lo que hace un total de 0,025 g de cocaína pura y 0,008 de heroína pura; 0,058 g de cocaínacon una pureza del 32,7%,lo que hace un total de 0,018 g de cocaína pura .La citada sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 16,63 euros, conforme informe pericial obrante al (f. 63 y 64 . El precio de la sustancia determina, la escasa importancia de la droga que poseía, observándose que la misma es variada en cuanto a clase y peso, no propia para tráfico, ; y dado que la acusada es drogodependiente acreditada, no solo por el deterioro físico que a simple vista presentaba sino incluso por el informe médico forense obrante en las actuaciones relativo a su dependencia (f. 30) e informe elaborado por el S.A.J.I.A.D tras la analítica realizada a la misma el día de su detención, dando positivo a la cocaína, metadona y benzodiacepinas (f. 35 y 36). Se considera que la sustancia que portaba era para su propio consumo, al no exceder de la ordinaria previsión para el citado autoconsumo, resultando legítima la tenencia de cantidad tan ínfima de droga al tratarse de persona, conforme se ha expuesto claramente drogodependiente.

Por tal razón se considera que procede la libre absolución de la misma del delito que se le imputaba con todo tipo de pronunciamientos favorables.

TERCERO.-El Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina la declaración de las costas de oficio en los supuestos de sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Almudena , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada con declaración de costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.