Sentencia Penal Nº 826/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2008 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 3/08

Procedimiento Abreviado núm. 230/07

Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Veintisiete de Julio de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal núm.9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 230/07 seguido por un delito de Apropiación Indebida, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Marina Palacios Salvado en representación de Gaspar , contra la sentencia dictada en los mismos el día 19-10-2007.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Ignacio como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal y de un delito continuado de falsedad documental, declarando la mitad de las costas de oficio. Que debo absolver y absuelvo a Gaspar de un delito continuado de administración desleal y de un delito de falsificación documental, y le debo condenar y condeno como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. De la mitad de las costas que le corresponden, se declaran de oficio las dos terceras partes, y se le impone la tercera parte por razón del delito por el que ha sido condenado con inclusión de las de la acusación particular. Indemnizará a la entidad DB DIGITAL SISTEMS, S.A. en 629.475,42 euros (563.964 euros más en 65.521,42 euros).

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Procurador Ricard Simó Pascual en representación de Delfina solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, celebrándose vista pública el día 23-6-2009.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada salvo en aquel que se contradice con los de esta sentencia.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba negando que concurran los requisitos del delito de apropiación indebida y administración desleal y b) subsidiariamente solo concurriría el delito de administración desleal tal y como los calificó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación , al no concurrir un concurso de normas del art. 8.4 CP con imposición de la pena mínima de seis meses de prisión y c) acorde con la petición anterior la responsabilidad civil debe ceñirse a las cantidades adeudadas por parte de Sat Color S.L,. y Tecno DB, S.L. a DB DIGITAL SYSTEMS SA, es decir un total de 563.964 euros. Todo ello por las consideraciones que constan en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo o subsidiariamente acorde con las peticiones contenidas en los apartados b) y c).

El recurso de apelación interpuesto por la parte ha de prosperar parcialmente en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

TERCERO.- Respecto al primer motivo jurídico, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente considera que no existe error en la apreciación de la prueba ni en el juicio de inferencia realizada por la Juzgadora en la valoración de las pruebas practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 Lecrim.). En el fundamento jurídico segundo la juez a quo examina con rigor y extensa motivación las pruebas practicadas en el plenario, basando la condena fundamentalmente en el informe pericial efectuado por el Perito contable judicial Sr. Arré Alós obrante en los folios 358 y sgs ratificado en el plenario, y que con profusa explicación de las operaciones contables concluye que el acusado procedió a descapitalizar la sociedad que administraba DB DIGITAL SISTEMS SA, desviando estos fondos a dos empresas mercantiles de su propiedad y en las que actuó como administrador único COLOR SL y CP en TECNO DBSL. Y, en el apartado en el que se afirma que el acusado Sr. Gaspar disponía de una cuenta corriente en la sociedad DBDIGITAL SISTEMS en la cual realizaba disposiciones en efectivo no justificadas por el sueldo y salario que tenía establecido. Pues bien, para la Sala es relevante que el informe pericial -no desvirtuado por ningún contra informe- ha sido realizado por un perito judicial acordado por el Juzgado Instructor y designado por el procedimiento de insaculación, sin tacha alguna de parcialidad.

En relación al examen de la prueba testifical, declaraciones de las partes implicadas y pericial en esta segunda instancia, tal y como solicita el recurrente, es de resaltar que según la doctrina jurisprudencial acuñada desde la STC 167/2002, de 18 de Septiembre, con mención expresa de las más recientes STC 126/2007, 137/2007, 142/2007 y 167/2008-, no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad. Por todo ello la petición de absolución formulada por el recurrente debe ser desestimada.

CUARTO.- Cuestión distinta es el debate acerca de si del relato fáctico de la sentencia se desprende que los hechos sean constitutivos de sendos delitos de apropiación indebida continuada en concurso de normas con el delito de administración desleal tal y como aplica la juzgadora o de un único delito de administración desleal del art. 295 CP -por cierto gramaticalmente mal denominado dado que dicho precepto lo denomina "administración fraudulenta"- tal y como solicita el recurrente de forma subsidiaria a la anterior petición, en consonancia con la petición del Ministerio Fiscal que acusó por un solo delito. El apelante considera que la valoración de los hechos contenidos en los "hechos probados" no pueden constituir sendos delitos dado que todo está contenido en su caso en un delito de administración desleal y considera que no cabe el concurso de normas.

La prohibición revisoría aludida en nuestro fundamento anterior no alcanza a los siguientes medios y elementos probatorios: a) la prueba documental, por lo que el Tribunal de apelación ha de valorar la totalidad de la prueba instructora anticipada y preconstituida; b) los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) las cuestiones estrictamente jurídicas; d) la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia. En este sentido y, en primer lugar la Sala ha de matizar que no es posible en el caso enjuiciado la aplicación de un concurso de normas a los que alude la juzgadora porque no es posible un concurso de normas habiendo dos delitos tal y como aprecia la Juez a quo -el de apropiación indebida y el de administración desleal-. El concurso de normas supone una única calificación posible ante un delito o delitos, esto es una calificación jurídica que englobe el desvalor íntegro del hecho. En cambio el concurso de delitos supone que los delitos producidos por una o varias acciones son merecedores cada uno de ellos de una pena individual, pena, que mediante una serie de previsiones legales -concurso real, ideal o medial- se traducen en una pena global. Así pues en el concurso de normas tenemos un solo hecho y una sola norma y en el concurso de delitos varios delitos, varias penas y una pena final.

Del relato de hechos probados contenido en la sentencia se deduce que nos encontramos frente a un único delito de administración desleal o fraudulenta, tal y como calificó los hechos el Ministerio Fiscal y solicita el recurrente. Al acusado se le entregó un patrimonio -conjunto de activos y pasivos de la entidad DB DIGITAL SYSTEMS, S.A.- en su calidad de Administrador de hecho y con su conducta logra descapitalizar la sociedad desviando los fondos desde 1999 a 2003 hacia dos sociedades de su propiedad TECNO DB, S.L. Y SAT COLOR, S.L. y además se queda con dinero - disponiendo de un efectivo de 65.521,42 euros en el año 2002- de las cuentas de DB DIGITAL SYSTEMS, S.A. La Juzgadora considera que este acto de disposición de efectivo constituye un delito de apropiación indebida continuado. Además de no describir en el factum los hechos en los que basa la continuidad delictiva, la Sala considera que las acciones descritas en los hechos probados se engloban en un solo delito de administración fraudulenta o desleal del art. 252 CP . En efecto, la apropiación indebida supone algo más que la confusión de patrimonios de autor y víctima; la apropiación indebida sólo puede serlo de cosas muebles ajenas (S 23-3-1993 ). En este sentido, un patrimonio no es una cosa mueble ajena, sino un conjunto de activos y pasivos. En el delito de Administración fraudulenta es el delito típico del administrador de bienes de terceras personas, donde se mezclan, además del dinero, créditos de toda índole. Se trata también de un delito especial consistente en la infracción de un deber, en este caso del generado por las funciones libremente asumidas de administración (SS 26-2-1998, 16-9-2002, 11-4-2007 ). Si se entrega dinero, se entrega una cosa que generará apropiación indebida, si no se devuelve. Sin embargo, quien entrega parte o todo patrimonio a un tercero para que le administre sus activos, lo que le entrega son esos activos, más o menos instrumentados, y fundamentalmente y lo que le entrega es confianza. El art. 295 -administración fraudulenta- reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, tanto si desvía fondos hacia un tercero o en beneficio propio. En la línea indicada la STS 125 /2002, de 31 de enero FD primero 3 "...tampoco es correcto jurídicamente dislocar o descomponer la conducta del acusado, contemplando por una parte el delito continuado de apropiación indebida, referido a los fondos administrados y la apropiación del nombre comercial, que es otro elemento más, con valor patrimonial de esos fondos, cuya apropiación también se imputa".

La pena a imponer en definitiva, ha de moverse en el marco punitivo básico que ofrece el art. 295 CP estos es, entre 6 meses y 4 años de prisión que habrá de ser impuesta en su mitad inferior -al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal-. El Tribunal impone la de 2 años -y no la mínima de 6 meses como solicita el recurrente- teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, el número de años en los que se ha producido el grave quebranto de la confianza en él depositada y el notable perjuicio económico irrogado a la entidad querellante.

QUINTO.- Acorde con la petición anterior, el recurrente solicita como último motivo jurídico que la responsabilidad civil se ciña a las cantidades adeudadas por parte de Sat Color S.L, y Tecno DB, S.L. a DB DIGITAL SYSTEMS SA, es decir un total de 563.964 euros. El motivo no puede prosperar como consecuencia inherente a lo razonado en el fundamento de derecho anterior. El delito de administración fraudulenta o desleal engloba también la apropiación de la suma dineraria de 65.521,42 euros en beneficio propio. En consecuencia con el relato de hechos probados -confirmados íntegramente en esta segunda instancia- la responsabilidad civil debe alcanzar dicha cantidad tal y como se establece en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marina Palacios Salvado en representación de Gaspar , contra la Sentencia de fecha 19-10-2007 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 230/07 , revocamos parcialmente dicha resolución, condenando al acusado Gaspar por un único DELITO DE ADMINISTRACION FRAUDULENTA O DESLEAL a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

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