Sentencia Penal Nº 826/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 226/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 226/14-J
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 519/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE LOS DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Dª. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
En la Ciudad de Barcelona, a 08 de octubre de 2014
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 226/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
nº 519/13, seguido por un delito de receptación frente a Desiderio , siendo parte apelante este mismo,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calvet Gimeno y defendido por el Letrado Sr. Carugatti
de la Riva, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual
expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona el 02 de junio de 2014 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Debo condenar y condeno a Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión. Se impone al penado las costas causadas en esta instancia. Firme que sea la presente resolución, procédase a sustituir la pena de prisión impuesta por la de expulsión del penado del territorio nacional con expresa prohibición de regresar a España por tiempo de cinco años'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado condenado Desiderio ; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 31 de julio de 2014 se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 19 de septiembre, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada aunque con las siguientes modificaciones: el primer párrafo se admite íntegramente aunque se le añaden dos palabras '...o perdido'.

En el segundo párrafo se añade lo siguiente '...tan solo en relación con el ordenador portátil marca Hewlett Packard y el teléfono móvil Samsung Galaxy III...'

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Desiderio , quien resultó condenado en ella como autor responsable de un delito de receptación, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba por lo que interesa sea absuelto del delito por el que se la condena al considerar que no puede declararse probado que el apelante conociese el origen ilícito de los bienes intervenidos, al menos de los cinco teléfonos móviles, como tampoco la habitualidad. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El motivo debe estimarse. En efecto en el delito de receptación del artículo 298.1º del Código Penal , la acción nuclear del aprovechamiento, sea del propio o del ajeno, en ambos casos con ánimo de lucro, ha de recaer sobre efectos procedentes de 'un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico', en el que el sujeto no haya intervenido como autor ni como cómplice pero del cual tuviere conocimiento. Este elemento normativo de la procedencia de un 'delito' no se evidencia en el caso ahora sometido a debate de la Sala lo cual conduce a entender que en el mejor de los casos los efectos procedían de faltas contra la propiedad. Pero entonces el tipo de receptación apreciable no es el del artículo 298.1º del Código Penal , sino el del artículo 299 que exige la 'habitualidad ' en el aprovechamiento, único objeto de acusación en este caso. En efecto, en este asunto, solo ha quedado acreditada la procedencia ilícita de dos de los objetos con que la policía sorprendió al acusado, hoy apelante cuando le detuvo el 28/02/201: el ordenador portátil marca Hewlett Packard y el teléfono móvil Samsung Galaxy III. Llevaba encima además otros cuatro teléfonos móviles, ninguno de los cuales figuraba denunciado como sustraído. Solo figuraba como tal el ordenador portátil marca Hewlett Packard. Si bien es verdad que para acreditar esa procedencia ilícita no es requisito absolutamente imprescindible que se haya denunciado su sustracción, también lo es que dicha denuncia es un elemento muy importante para acreditar que lo han sido. Sin ella habría que contar con otros datos de potencia acreditativa (testificales de los dueños...) y en este caso no se cuenta con ninguno que acredite que han sido previamente sustraídos tres de los teléfonos móviles que portaba el acusado, respecto a los cuales nada se resalta ni declara probado, porque ninguna prueba se practicó como para acreditar que procedían de una falta contra la propiedad. En relación con los otros dos, en concreto con el teléfono Iphone 4, la sentencia declara probado que en el aparecían 'fotografías de turistas'. Se trata de un dato absolutamente insuficiente para tener por probado que fuera el objeto de una falta contra el patrimonio; no constata ni permite deducir, per se y sin estar combinado con otros, que sea fruto de una rapiña. No ocurre lo mismo con el Samsung Galaxy, respecto al cual declara probado la sentencia, con arreglo a la declaración testifical de los Mossos que detuvieron al acusado, que aparecía en el mismo un mensaje que decía haber sido sustraído, aunque realmente al folio 9 de autos, se hace constar que aparece un mensaje de alerta en el que literalmente dice 'this phone has been lost or stolen, report found devices to androidåvast. com'. O lo que es lo mismo 'este móvil ha sido perdido o robado...'; aunque en cualquier caso y desconociendo más detalles sobre la posible sustracción o pérdida, deberíamos constatar que sería, a lo sumo, objeto de una falta contra el patrimonio bien de hurto o bien de las previstas en el artículo 623.4 en relación con el 253 Código Penal al ser el valor del móvil inferior a 400 euros (320 euros según reflejan los hechos probados de la sentencia combatida) .

Resumiendo, sin poder acreditar la procedencia ilícita de cuatro de los seis objetos que llevaba encima el acusado, no puede declararse probado tampoco que este conociese la misma, sin que pueda valorarse en su contra su declaración, vertida tan solo en la instrucción, no ratificada ni mantenida en el acto del juicio oral en el que se acogió a su derecho a no declarar, de que los había comprado a 'unos ladrones' sin mas especificación; ladrones estos que bien pueden también vender bienes que sean de lícita procedencia. En definitiva, de los efectos que llevaba encima el acusado solo respecto a dos se ha acreditado el primero de los requisitos necesarios para la concurrencia del tipo por el que viene condenado, en relación con el cual se ha de entender por habitualidad la realización reiterada y persistente de actos de receptación de efectos procedentes de delitos contra los bienes, teniendo en cuenta que no se trata de un concepto jurídicamente definido sino de una cuestión de hecho. A este respecto la jurisprudencia de la Sala Segunda viene exigiendo para apreciar la habitualidad de la receptación que la pluralidad de esos actos sea al menos de tres ( sentencias de 3 de Diciembre de 1.992 , 16 de Junio de 1.993 y 25 de Abril de 1.994 ) Pero la habitualidad no siempre existe aún cuando hayan podido realizarse tres casos de receptación, siendo la condición de costumbre reiterada y persistente precisa para apreciar habitualidad en la receptación. En este caso, el hecho probado señala su adquisición en días anteriores a su detención y en la calle, pero sin precisar si ello tuvo lugar en un acto o en varios, con la reiteración, hábito o costumbre propia de un insistente comportamiento que no se refleja como tal en el relato histórico. Solo se ha acreditado la receptación de dos efectos y sin esa reiteración, hábito o costumbre. Todo lo cual debe conducir a la libre absolución Don. Desiderio .



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Calvet Gimeno, en nombre y representación de Desiderio contra la sentencia dictada a 2 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 519/13 debemos revocar dicha sentencia, absolviendo a Desiderio del delito de receptación por el que venía condenado con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.