Sentencia Penal Nº 827/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 456/2005 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN: RP 456/05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 156/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

SENTENCIA Nº827/05

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

DON MIGUEL HIDALGO ABIA

DOÑA CARMEN LAMELA DÍAZ

DON RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid a doce de diciembre de dos mil cinco.

VISTO por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº456/05 contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2005, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, en PA nº156/05 interpuesto por D. PEDRO PÉREZ MEDINA en representación de D. Pablo. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid dictó sentencia, de fecha 6 de junio de 2005 , por la que se absolvía a Jon, del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, con expresa declaración de condena en costas a la parte querellante.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la querellante recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a la parte querellada y al Ministerio Fiscal, solicitando ambas partes la confirmación de la Sentencia recurrida; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el apelante la Sentencia alegando error en la valoración de la prueba y en consonancia con dicho error vulneración del art. 252 del C.P .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC21 diciembre de 1983) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo, como se explicará mas adelante.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo él y no el que ahora resuelve, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.21) la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria".

Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.1193, 5.11.94, 19.1.98, entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000, de 6 de junio ), el delito de apropiación indebida definido en el art. 252 del Código Penal , se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión - comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del C.P ., dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 del C.P ., comprende dos etapas bien diferenciadas , una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Pues bien, partiendo de los presupuestos anteriormente referidos y la fundamentación jurídica expuesta sobre la valoración de la prueba, y trasladando todo ello al caso de autos, no se puede llevar a otra conclusión que la sostenida por el Ministerio Fiscal y la expuesta por el Juez de Instancia, no dándose los elementos integradores de lo que hemos descrito como segunda fase en la dinámica comisiva del delito de apropiación indebida, por cuanto que de lo actuado, no se justifica la disposición ilegítima por parte del acusado.

El Juez "a quo" ha analizado correctamente y de forma exhaustiva toda la prueba practicada y el recurrente no hace sino una interpretación interesada amparándose en un supuesto error en la valoración de la prueba que conllevaría, según el recurrente, en una vulneración del art. 252 del C.P ., por el simple hecho de que las conclusiones del Juzgador no coinciden con las suyas; manteniendo que la relación civil era un deposito cuando todas las pruebas llevan a la conclusión de que los cinco cuadros (conforme recoge el documento nº 41) fueron entregados por el querellante, y esa fue su pretensión, como garantía del pago de la deuda, y no pagada esta no tiene la obligación el querellado de devolver la prenda.

No puede alegarse, como hace el recurrente, en el recurso de apelación, que existe infracción del art. 252 del C.P (pues los hechos imputados reúnen los requisitos del citado art., según dicho recurrente) "porque no procede amparar la conducta del querellado en una relación civil del art. 1.866 del C.C " (motivo segundo de la apelación) "pues para que sea procedente la aplicación de dicho precepto se necesita sine qua non la existencia de un contrato pignoraticio" (motivo segundo de dicho recurso), cuando de la propia argumentación se desprende que lo que se esta discutiendo es una cuestión civil (disiente el recurrente de la interpretación civil del contrato que hace el Juzgador de instancia), olvidando además, que el Código Civil admite, para el perfeccionamiento de los contratos no solo la forma escrita, sino también la verbal, ha de concluirse que, lo que no puede el querellante es, ampararse en una cuestión civil para interponer una querella, cuando además, finalmente especifica en el recurso que con respecto a los cinco cuadros (los entregados en garantía del préstamo) pueden existir dudas, para mantener que, en cualquier caso existiría apropiación indebida con respecto a los otros dos cuadros, que son los que, el Juzgador de Instancia consideró, al igual que esta Sala que fueron un regalo y no cabe la apropiación indebida de una donación.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Pablo, contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el Juicio Oral 156/2005 , confirmando íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Desvuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución

Así, por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe en MADRID.