Sentencia Penal Nº 827/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 179/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 179/07-APPRA

P.A. : 456/06

Juzgado de Procedencia: Penal nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 827/07

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON FRANCISCO ORTI PONTE

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil siete.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 179/07, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 456/06 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones a la mujer; siendo parte apelante Cesar , representado por la Procuradora doña Laura de Manuel Tomás y defendido por la Abogada doña Ana B. Supinos Fernández; y parte apelada el Ministerio Fiscal; ( Marina , representada por el Procurador don Jesús de Lara y defendida por el Abogado don Pedro Borrás Olavo, se había personado en la causa como acusación particular, si bien retiró la acusación y se apartó del procedimiento con anterioridad al juicio oral); ha actuado como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 17 de enero de 2007 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Cesar como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de nueve meses de prisión. La suspensión de dicha pena, deberá condicionarse, en su caso, a la realización de un curso sobre la relación de pareja en centro adecuado para ello, de conformidad con lo establecido en el art. 83 del C.P . Se le impone al acusado la privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años. Y la prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 1000 metros a la víctima Marina por tiempo de un año y ocho meses. Le condeno igualmente al pago de las costas de esta procedimiento".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Cesar en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que le absolviera del delito por el que fue acusado.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: No se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, y en su lugar declaramos:

Hechos

Sobre las 23 horas del día 9 de octubre de 2006 Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba con su compañera sentimental Marina en el domicilio en el que convivían, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, iniciándose una discusión entre ellos.

Marina fue atendida a las 23,39 horas del mismo día 9 de octubre de 2006 en el Hospital Vall d'Hebron por presentar una herida inciso contusa frontal, traumatismo cráneo encefálico y dolor hombro izquierdo por las que precisó cura tópica, anestesia local, sutura de la herida frontal, esteri-strip, apósito, analgésico y protector gástrico, tardando siete días en curar, con una esperable secuela consistente en cicatriz frontal con perjuicio estético mínimo.

No ha quedado acreditada la causa de las lesiones padecidas por Marina ; tampoco ha quedado acreditado que durante la discusión Cesar golpeara o agrediera de alguna manera a Marina .

Fundamentos

PRIMERO : Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, alegando en síntesis la apelante que la declaración de la testigo (se sobreentiende que se refiere a la declaración sumarial) no tiene entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El principio constitucional de la presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, por lo que el objeto de la presente resolución reside en dilucidar si en el juicio oral se practicó prueba válida capaz de desvirtuar aquel derecho constitucional del que gozaba el acusado, ahora apelante.

En la sentencia recurrida se declaró probado que en el curso de una discusión entre el acusado y su compañera sentimental, cuando ambos se encontraban en el domicilio en el que convivían, aquel, que había bebido alcohol y tenía mermado levemente su autocontrol, agarró a la mujer del cuello y que cuando logró zafarse de él, el acusado cogió una silla y la estampó contra la cabeza de Marina alcanzándole la frente, causándole lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico, dolor en hombro izquierdo y herida inciso contusa frontal, por las que requirió una primera asistencia.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida el Juez de lo Penal motivó su convicción, razonando que pese a que la testigo Marina dijo en el juicio que las lesiones se las produjo porque resbaló y se dio en la frente, daba mas credibilidad a la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción al ser compatible ese relato con la herida incisa padecida en la frente.

SEGUNDO: Tras el visionado del CD que contiene la grabación del juicio, podemos afirmar en primer lugar que el acusado y Marina siguen siendo pareja de hecho, conviviendo en el mismo domicilio, pues así lo afirmaron ambos en el juicio.

El acusado negó los hechos imputados, manifestando que sólo recordaba que discutieron.

Marina compareció en calidad de testigo y no fue advertida de la dispensa a declarar contra su compañero sentimental, sino que por el contrario se le dijo que tenía obligación de declarar bajo juramento y se le advirtió de la posible comisión de un delito de falso testimonio. La referida testigo manifestó que el día de autos discutieron, que ella se puso nerviosa porque durante todos los años de relación no habían discutido, y que igual se resbaló cuando ella fue a manotearle dándose en la frente, que él no le agarró por el cuello ni le agredió, manifestando tras serle leída la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción, que no recordaba porque estaba nerviosa, y que ella se dio cuenta que él no le dio con la silla, que lo interpretó mal porque ella se dio con la pared.

Comparecieron también como testigos los agentes de policía, quienes manifestaron que no presenciaron la discusión entre la pareja, sino que acudieron al lugar encontrando a la mujer en la calle herida y les dijo que había sido agredida por su pareja.

Por las razones que se dirán consideramos que en el juicio oral no se practicó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

De la propia práctica de la prueba testifical de Marina , se colige que el Juez de lo Penal consideró que la dispensa a declarar del art. 416 de la L.E.Cr . no alcanzaba a la compañera sentimental, tal y como esta Sección había mantenido anteriormente; no obstante hemos modificado nuestro anterior criterio por las razones que exponemos a continuación.

El art. 707 de la L.E.Cr . establece la obligación de todos los testigos de declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de la personas expresadas en los arts. 416, 417 y 418 de la L.E.Cr .

El problema interpretativo surge al no contener el art. 416 de la L.E.Cr ., entre los parientes dispensados de declarar, a la persona unida de hecho al acusado en relación análoga al matrimonio (análoga relación de afectividad), como ha venido recogiéndose en otros preceptos de derecho sustantivo por asimilación del matrimonio a la unión de hecho.

Al respecto se están dando dos líneas interpretativas, la que considera que pese al silencio legal debe efectuarse una interpretación integral del ordenamiento jurídico desde la perspectiva del art. 14 de la CE y de la realidad social del tiempo en que la norma se aplica (art. 3 del C.C .), entendiendo que no se puede dar un trato discriminatorio a las uniones de hecho frente a las matrimoniales, puesto que en ambos casos la dispensa tendría su fundamento en el vínculo de solidaridad que existe entre la pareja, esté o no casada; y la que, siguiendo la doctrina emanada de la s. T.S. de fecha 21 de noviembre de 2003 , considera que hay que estar a la literalidad del precepto del art. 416 de la L.E.Cr ., en el que sólo se recoge la dispensa para el "cónyuge".

Como hemos dicho, en esta Sección habíamos seguido reiteradamente la segunda de las interpretaciones, teniendo en cuenta la materia especializada de violencia doméstica cuyo conocimiento corresponde en exclusiva a esta Sección, y habíamos declarado que para resolver el problema interpretativo, como declara la citada sentencia del T.S., debía partirse del último párrafo del art. 24 de la Constitución Española que establece que "La Ley regulará los supuestos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos"; y dado que en el art. 416 de la L.E.Cr ., tras las sucesivas reformas de la ley procesal tras la promulgación de la CE, no se había introducido el supuesto de la pareja de hecho, como si han recogido varios preceptos del C.P., habíamos considerado que estábamos ante una cuestión procesal en la que no cabía la asimilación entre el matrimonio y la unión de hecho -al no recogerse específicamente la dispensa de declarar en juicio de la persona unida de hecho al acusado-, y por ello habíamos entendido que sólo el "cónyuge" estaba amparado por aquella dispensa legal.

Sin embargo, recientemente hemos modificado nuestro anterior criterio, y consideramos en la actualidad que la dispensa de declarar recogida en el art. 416,1 de la L.E.Cr . es extensible a la pareja de hecho del acusado por aplicación de la doctrina emanada de la s.TS de 22 de febrero de 2007, que a aquellos efectos (extensión de la dispensa del art. 416 L.E.Cr .) consideró correcta la actuación de una Audiencia Provincial al equiparar a la relación conyugal la de convivencia de hecho, declarando el Alto Tribunal que "La excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido. En el presente caso, como ya se ha dicho, actuó correctamente la Audiencia cuando le permitía a la víctima el derecho a no declarar una vez verificado por la propia declaración de la víctima en el Plenario, que la connivencia continuaba. La equiparación de la pareja de hecho al matrimonio es consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y que en definitiva el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos...".

Salvando lo anterior, aun cuando en la actualidad consideramos que la dispensa a declarar alcanza a la persona unida al acusado por una relación de afectividad análoga a la del matrimonio, el testigo que se halle en esa situación sólo debe ser informado de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr ., y optar por la negativa a declarar contra el acusado, cuando la relación sentimental perdure en el momento del juicio, lo que supone que si los que fueron pareja de hecho en el pasado (momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento), ya no lo son en el momento de la práctica de la prueba, no opera la dispensa recogida en el antes citado artículo, sino que rige la obligación de declarar establecida en el art. 707 de la L.E.Cr . (esta posición se desprende implícitamente de la citada sentencia del T.S. en la que se tuvo en cuenta que la relación sentimental entre la pareja continuaba).

Por aplicación de nuestro nuevo criterio, Marina debería haber sido advertida de la dispensa a declarar contra su compañero sentimental; en cualquier caso la testigo declaró, pero no lo hizo en contra del acusado, sino que manifestó que no la agarró por el cuello, que no la agredió y que las lesiones que sufrió fueron fortuitas al resbalarse ella y darse contra una pared.

Partiendo de esa declaración de la testigo, la cuestión a dilucidar se refiere a si la introducción en el plenario mediante lectura de su declaración sumarial y la formación de la convicción condenatoria con base a aquella declaración sumarial, supuso vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia.

En congruencia con lo anteriormente expuesto, solo podemos concluir que habiendo tenido la testigo la posibilidad de no declarar ( y en consecuencia de no incurrir en contradicción con anteriores declaraciones) no pudo valorarse su declaración sumarial, puesto que es reiterada la Jurisprudencia que declara que cuando el testigo utiliza el derecho o dispensa a no declarar, no puede valorarse la declaración prestada en otras fases del proceso para formar una convicción condenatoria; debiendo tener en cuenta, además, que tampoco consta que en aquel momento la testigo fuera informada de la dispensa a declarar contra su compañero sentimental (folio 41)

Por otra parte, a mayor abundamiento tampoco se puede formar la convicción condenatoria con base la declaración de los agentes de policía dado que no fueron testigos directos de los hechos, y si bien manifestaron que la mujer lesionada les dijo que le agredió su pareja, el testigo de referencia del art. 710 de la L.E.Cr . sólo es valorable cuando no se puede practicar la testifical directa (por todas, s.TS de 4-6-01), lo que no sucedió en el presente caso dado que la testifical directa pudo practicarse

En consecuencia, consideramos que en el juicio oral no se practicó prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y para concluir que el día de autos golpeó a su compañera sentimental causándole lesiones, al no ser suficiente el dato objetivo de las lesiones padecidas por la denunciante para inferir que aquel se las causó al existir varias posibilidades para su causación, entre las que se encuentra la fortuita que la testigo refirió en el juicio oral; por todo lo anterior, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia y absolver al acusado del delito de lesiones por el que se le acusaba.

TERCERO: Por aplicación a "sensu contrario" del art. 123 del C.P . declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en fecha 17 de enero de 2007 en Procedimiento Abreviado número 456/06 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS íntegramente aquella resolución y ABSOLVEMOS a Cesar del delito de lesiones en el ámbito familiar por el que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Se deja sin efecto la prohibición de aproximación a Marina

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día diez de octubre de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.