Sentencia Penal Nº 827/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 236/2011 de 04 de Agosto de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SALA DE VACACIONES

(Sección 5ª)

Rollo número 236/2011

Procedimiento Abreviado número 73/2011

Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona

Ilmos. Magistrados

Doña Teresa de la Concepción Costa Vayà

Don Carlos Almeida Espallargas

Don Fruitós Richarte i Travesset

Intervinientes: Apelante. Don Luis Angel

Ministerio Fiscal

En la ciudad de Barcelona, a 4 de agosto de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento y con fecha 17 de mayo e 2011 se dictó sentencia en cuyo fallo se declara que "Que debo condenar y condeno a Luis Angel , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

El acusado sólo podrá estar en situación de prisión provisional hasta el 29 de febrero del 2012, si en tal fecha no se hubiere alcanzado la firmeza de la presente resolución deberá ser puesto de forma inmediata en libertad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por don Luis Angel en cuyo escrito con asistencia letrada efectúo unas manifestaciones que estimó oportunas e interesó la aplicación correcta de una circunstancia atenuante

TERCERO.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal de diez días formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Ministerio Fiscal formuló alegaciones, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

QUINTO.- Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El procurador, don Rogelio Almazán Castro, en nombre y representación de don Luis Angel mediante escrito de 3 de junio de 2011 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 17 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona al afirmar la infracción del artículo 66.1.2 del Código Penal en relación a la aplicación de la circunstancias atenuante del artículo 21.2 del mismo texto legal por entender que citada circunstancia era muy cualificada y debía haber hecho bajar la pena en grado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de 30 de junio de 2011 se opuso al recurso interpuesto al interesar la confirmación de la resolución recurrida por entender que las alegaciones fácticas y jurídicas del recurrente no resultan ajustadas a derecho dado que se ha valorado la prueba correctamente y dado que los antecedentes del penado determinan una alteración psíquica mínima.

TERCERO.- Previo a resolver sobre el presente recurso de apelación debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , y 114/2006, de 3 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 , y 114/2006, de 3 de abril , FJ 2)."

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : "En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre , ó 80/2006, de 13 de marzo , FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el art. 976 LECR , y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

CUARTO.- Los anteriormente expuesto criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el artículo 976 de la misma, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

QUINTO.- La resolución recurrida declara que "se ha acreditado que en el momento de los hechos el acusado tenía las capacidades intelectuales y volitivas parcialmente alteradas por el consumo de drogas tóxicas, lo que le impedía conocer totalmente la ilicitud de la acción que estaba cometiendo. Se ha acreditado que el acusado es toxicómano, estando sometido actualmente a un tratamiento médico en el centro penitenciario con relación a su adicción a las drogas", así como que "el debate del presente plenario se centra, en su consecuencia no lo relativo a si el acusado es o no culpable del delito por el que ha sido acusado inicialmente, sino sí en el momento de los hechos tenía las capacidades intelectuales y volitivas parcialmente alteradas por el consumo de drogas tóxicas (lo cual es solicitado por su defensa y negado por el Ministerio Fiscal), y en su caso, conocer el alcance tenía tal intoxicación, y si le impedía conocer totalmente o parcialmente la ilicitud de la acción que estaba cometiendo y que consecuencias penales debe conllevar.

Se solicita por la defensa, en trámite de conclusiones definitivas, la apreciación de la atenuante de toxicomanía, citada en el artículo 21.1º y 2 del Código Penal , que contempla como circunstancia atenuante actuar el culpable por su grave adicción a sustancias estupefacientes que menciona el artículo 20.2 C.P , que se viene denominando por la jurisprudencia atenuante "por drogadicción".

Dicha petición puede ser parcialmente atendida. Es reiterada la doctrina jurisprudencial ( STS 16 de octubre 2000 ) según la cual la apreciación de la mencionada atenuante exige la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto ésta es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Por otro lado, es también reiterada jurisprudencia que los hechos que dan lugar a circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditados como el hecho típico mismo (por todas, STS 18 noviembre 1999 ), prueba que está del todo acreditada en el presente caso.

El forense alega que si ciertamente el acusado hubiera tomado las sustancias que manifiesta el acusado el día de los hechos, habría existido muy plausiblemente un estado confusional que habría afectado parcialmente las funciones cognito-volitivas de su personalidad. Por lo tanto concurre la atenuante de toxicomanía, del artículo 21.1º y 2º del Código Penal , que contempla como circunstancia atenuante actuar el culpable por su grave adicción a sustancias estupefacientes que menciona el artículo 20.2 C.P , que se viene denominando por la jurisprudencia atenuante "por drogadicción".

Con relación a tal extremo tenemos la declaración del propio acusado, la del testigo y sobre todo, el informe emitido por el Médico Forense y el resto de la documental obrante en las actuaciones. El señor Luis Angel declaró en el acto del juicio oral que durante esa semana había consumido unos 50 gramos de cocaína, y lo mismo declaró en fase de instrucción (folio 33). Basta examinar el relato de los hechos cometidos por el acusado, para poder determinar que su actuación no se regía por unos parámetros de normalidad. Así después de sustraer con intimidación diversas joyas en la calle Vía Julia de Barcelona, su compañera salió de ésta con total tranquilidad pese a que había dos testigos, mientras que el acusado se quedó tranquilamente en el lugar hasta que vino la policía. Así lo manifestó en fase de instrucción el testigo Jenaro (folios 25 y 26) ¿Por qué se quedó en el lugar y no huyó como la otra ladrona? La única respuesta coherente es que actuara de una forma impulsiva e irreflexiva, derivada de un consumo de drogas tóxicas. Así, dicho relato vino confirmado plenamente por el informe del médico forense, que tras examinar al acusado el 18 de marzo del 2011 constató que presentaba "en la exploración rinoscrópica actual hemos constatado la signos irritativos en mucosas nasales, fenómeno típico del consumo de sustancias vasoconstrictoras como la cocaína...,el paciente presenta antecedentes toxicofílicos con dependencia respecto a la cocaína y consumo de derivados del cannabis..." y concluye que en referencia a los hechos imputados "estimamos que la capacidad de control de la voluntad pudo haber estado mermada en función de los efectos excitatorios de la cocaína, pudiendo asimismo estar afectadas las funciones reflexivas de la autocrítica y el autocontrol en el plano cognitivo...", sin que metodológicamente nos resulte posible en el presente caso concretar con exactitud la magnitud o intensidad de la afectación en el momento puntual de la materialización de los hechos imputados. ¿Se encontraba afectado en el momento de los hechos enjuiciados? Lo cierto, es que sí se ha probado de forma directa que el acusado se encontraba afectado por el consumo de las drogas en el momento de la realización de los hechos (por el relato del acusado y por la forma en que cometió el delito descrito), y por los informes del centro penitenciario y del programa de Intervención para Drogodependientes, emitidos en fecha posterior a su detención, donde se establece que el acusado se encuentra siguiendo un tratamiento contra la drogadicción, así como se hace constar la medicación psicotrópica que se le administra (benerva, diazepam y lormetazepam). Por lo tanto, se debe llegar a la conclusión pericial de que en ese estado el acusado tenía afectadas sus capacidades intelectuales y volitivas".

Finalmente, en cuanto a la determinación de la pena se señala que "concurre en la conducta del acusado una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, resultando de aplicación el Art. 66.1º.1º del Código Penal , al apreciarse en el caso una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. La pena prevista en el tipo penal de robo con violencia es la de dos años hasta cinco años, atendiendo el artículo 242.1º del Código Penal. Debemos partir del hecho de que el robo con intimidación fue consumado, pero al persistir un fundamento jurídico de atenuación se aplicará la pena en su mitad inferior. Por lo tanto, procede imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión, atendiendo el grado de ejecución del delito, que fue cometido por dos personas, que una de ellas huyó con el botín y que a la trabajadora se la ató y amordazó.

Es pertinente, asimismo, la imposición de la pena accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal (Art. 56 Código Penal )".

A la vista de las alegaciones de los recurrentes y del contenido de la resolución recurrida el único motivo de impugnación debe ser desestimado dado que no pretende el recurrente sino imponer su personal, parcial e interesada apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral sobre esa misma apreciación realizada por el órgano a quo regido por los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad y, compartida, a posteriori por el Ministerio Fiscal.

Para ello el recurrente afirma que se ha acreditado una drogodependencia de larga duración, antecedentes toxicofílicos con dependencia respecto a la cocaína y consumo derivados del cannabis, por lo que se estima que la capacidad de control de la voluntad pudo haber estado mermada en función de los efectos excitatorios de la cocaína, pudiendo estar asimismo afectadas las funciones reflexivas de la autocrítica y el autocontrol en el plano cognitivo, igualmente se refiere al actuar del recurrente declarado probado en la resolución judicial. Sin embargo, se refiere el recurrente a circunstancias todas ellas declaradas probadas y apreciadas por el órgano a quo a la hora de apreciar la atenuante simple en lugar de la privilegiada sin que tal valoración se afirme ni se aprecie por la Sala como ilógica o irracional pues las únicas circunstancias que determinan el grado de afección de la capacidad intelectiva y volitiva del recurrente es el informe forense del que resulta que el recurrente efectivamente estaba afecto por la ingestión de sustancias que afectan a tales capacidades así como la actitud del recurrente posterior a la comisión del hecho delictivo, circunstancias que no se pueden afirmar que sean incompatibles con la apreciación de la atenuante simple y que no bastan necesariamente para determinar la apreciación de una atenuante cualificada, así, la antigüedad de la drogodependencia del recurrente y el tipo de sustancias a que tal drogodependencia no determinan por sí un mayor o menor grado de afección de las propias capacidades intelectivas y volitivas de quien las ingiere, pues, incluso al contrario, le pueden generar una mayor tolerancia, sin que en ningún caso se declare probado la cantidad de droga ingerida ni el momento de la ingesta, circunstancias que sí permitirían determinar o no un mayor grado de afección. En suma, el informe forense de 18 de marzo de 2011 al respecto se limita a afirmar que "[...] la capacidad de control de la voluntad pudo haber estado mermada en función de los efectos excitatorios de la cocaína [...] sin que podamos a posteriori verificar dicha hipótesis plausible, dado que no conocemos con exactitud metodológicamente fiable cual era su estado mental concreto en el momento puntual de la materialización de los hechos imputados" extremo que sí aprecia el órgano a quo en base a la conducta o actitud del recurrente posterior al hecho y hasta la llegada de la policía, único extremo, compatible con la apreciación de la atenuante simple y no determinante, necesariamente, de la cualificada.

A la vista de todo lo anterior, esta Sala, estima íntegramente desestimado el motivo de impugnación de la resolución recurrida, por lo que debe confirmar de igual forma la sentencia de 17 de mayo de 2011 y, consiguientemente, desestimar de igual forma el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR e l recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Rogelio Almazán Castro, en nombre y representación de don Luis Angel mediante escrito de 3 de junio de 2011 contra la sentencia de 17 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona recaída en el procedimiento abreviado número 73/2011 y, en consecuencia, confirmar íntegramente el contenido de la resolución recurrida sin pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.