Sentencia Penal Nº 827/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 21/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN21/15-I
Procedimiento Abreviado núm. 74/2014
Juzgado de lo Penal nº. 2 de Granollers
S E N T E N C I A NÚM. 827
ILMO. SR D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO
ILMA. SRA. DÑA. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO
En Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil quince.
Visto por la Sección Segunda de en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm. 74/14. Rollo
de Sala núm. 21/15, sobre delito de robo con fuerza en las cosas, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de
los de Granollers, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Ministerio Fiscal , y en calidad de apelado
Jose Ramón ; habiendo sido Magistrada Ponente S.Sª Iltma. Doña ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. - Con fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2014, y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Granollers, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 74/14, la que contiene el fallo del tenor literal siguiente: Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Jose Ramón del delito de robo con fuerza en casa habitada consumado y del delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, por el que era acusado, con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas' Tercero. - Apelada la sentencia por el Ministerio Fiscal ; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada. Debiendo ser sustituido el párrafo segundo de dichos hechosen lo que seguidamente se dirá: 'Probado y así se declara, que el día 8 de septiembre de 2013, Jose Ramón , con NIE NUM000 , mayor de edad, condenado ejecutoriamente por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en fecha 11.9.2009 por un delito de resistencia o desobediencia grave a la autoridad a una pena de expulsión del territorio nacional por un periodo de 10 años y por sentencia de fecha 28 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de prisión de de 2 años y 4 meses., quien con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió al domicilio de Irene sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de les Franqueses del Valles e intentó penetrar en su interior fracturando la ventana para apoderarse de cuanto de valor hubiese, si bien no logró su propósito al ser sorprendido por la propietaria de la vivienda, la cual no logró verle, no reclamando por los hechos.' Queda suprimido el párrafo tercero.

Fundamentos

PRIMERO. - No se aceptan ni se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la Sentencia.

Respecto a la imposibilidad de citación del acusado para la vista debe hacerse referencia a las gestiones realizadas por la Sala y que inicialmente se pronunció en su auto de fecha 26 de marzo del 2015 En base a lo acordado en la parte dispositiva del auto se acordaba la vista en la sede de apelación de todos los medios de prueba personales que se practicaron en la primera instancia. Se procedió al señalamiento y citación de peritos y testigos para el día 27 de mayo de 2015 a las 9 h. No pudiendo ser citado el acusado, cuyas gestiones de averiguación de paradero resultaron negativas se procedió a acordar su busca y captura y su rebeldía en fecha 20 de julio de 2015 Finalmente se habiendo dado traslado a las partes manifestaran lo que a su derecho corresponda respecto de transcurrido el plazo sin pronunciarse se dictó auto de fecha 28 de septiembre de 2015 por el que habida cuenta de resultar imposible oír al acusado en segunda instancia se procedió a la nulidad de todo lo actuado a partir de 27 de marzo de 2015.

Pues bien dicho lo anterior, y en cumplimiento de las reiteradas Sentencias del TC la Sala ha dado al apelado la ocasion de ser escuchado salvaguardando su derecho de audiencia , no obstante el acusado voluntariamente se encuentra en ignorado paradero., po rlo que la Sala considera haber cumplido escrupulosamente con los postulados jurisprudenciales

SEGUNDO .-El Ministerio Fiscal interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivo de impugnación el de error en la apreciación de la prueba, aduciendo, que de la practicada en el plenario y contrariamente a lo que se sostiene en la resolución combatida, han quedado acreditadas, a través de las pruebas practicadas, las pretensiones del apelante y en consecuencia interesan sentencia condenatoria . Se mantiene dicha alegación en la afirmación de la valoración del Juzgador es carente de lógica, manteniendo que el hallazgo de las huellas del acusado en las ventanas de los domiclios quebrantados y el hecho de que el acusado no pueda dar explicacion a porque se encuentran sus huellas en las ventanas fracturadas de los domiclios que fueron objeto un de robo consumado y el otro de robo en grado de tentativa.

La STC nº 196/2007 de 11 de septiembre .' Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación ( tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenido por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues ese proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de la experiencia no dependientes de inmediación , es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.' Incluso, dado que la recepción de los medios probatorios requiere de la inmediación como principio y garantía del juicio oral, en aquellas pruebas de carácter personal como son la testifical y la pericial, el Tribunal de la segunda instancia no puede valorar por sí mismo el resultado, sino tan solo corregir aquella valoración que sea arbitraria, absurda o carente de lógica y que no conduzca a la conclusión alcanzada en la Sentencia apelada, siendo éste el caso.

En el caso que nos ocupa la resolución del recurso en el sentido expresado por el apelante, y respecto del segundo supuesto de robo en grado de tentativa la Sala debe concluir que el supuesto factico y los fundamentos que a el se refieren se hallan carentes de toda lógica y ello viene directamente inferido por la imposibilidad de que el acusado por descuido o pasando por la zona pudiera haber plasmado sus huellas dactilares en la ventana fracturada. Ello si es factible en el primero de los hechos que sobre el que la sala no se pronuncia expresamente dado que del examen del reportaje fotografico folios 237 , 238 dicha ventana se encuentra a nivel de calle y en zona accesible por los transeuntes. No obstante ello no puede deducirse del segundo hecho, es decir. el que tuvo lugar en Calle DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Les Franqueses Valles , concretamente del informe fotografico obrante en los folios 246 a 250 carece de toda logica que el acusado tuviera oportunidad de acceder a dicha ventana por descuido haber pasado por el lugar o haber tenido cualquier otra forma de acceder a dicha ventana puesto que la misma se encuentra en una terraza que no esta a nivel de la calle, sino que para acceder a ella hay que saltar un muro y escalar como se deduce de las fotografias num. 1, 2 y 3, por tanto la Sala considera que que el proceso deductivo realizado por el Juzgador ante las pruebas que se practicaron a su presencia es plenamente fiscalizable sin merma de garantias procesales, basándolo simplemente en reglas de la experiendia común se infiere por este tribunal que se mantiene en la sentencia una valoración exenta de logica a efecto de fundamentar la absolución del acusado.

Dicho lo anterior , la Sala acuerda condenar al acusado, Jose Ramón , por el delito de robo en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 241 en relación con los artículos 237 y 238.2 del Código Penal conforme los art. 16 y 62 CP a la sigeuiente pena: Dentro del marco de la inferior en grado por ser delito intentado, y siendo dicho marco de uno a dos añosdebe imponersele dentro de la mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , al haber sido el acusado ejecutoriamente condenado tal como consta en nuestra modificaciónd de hechos probados, considerando por tanto la ajustada a derecho la de un año y nuevemeses de prisión . Asímismo se le condena a la inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

Por tal razón procede estimar parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 74/2014 la que, en consecuencia, DEBEMOSREVOCAR y revocamos PARCIALMENTE en el sentido de CONDENAR a Jose Ramón por el delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas procesales en la segunda instancia. Debiendo confirmar la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos , declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. .Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.