Sentencia Penal Nº 828/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 219/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00828/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 27

MADRID

Rollo de apelación nº 219/07

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

Juicio Oral nº 312/06

Del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Madrid (Diligencias Previas nº 999/05).

SENTENCIA Nº 828/07

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ. (Presidenta).

D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO (Ponente).

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

En Madrid, a quince de octubre del dos mil siete.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 312/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, y seguido por un delito de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante, D. Alejandro , que comparece con la representación procesal de la Sra. Sánchez de León Herencia, y la defensa letrada de la Sra. Baeza Fernández, y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha dieciséis de noviembre del dos mil seis , que contiene los siguientes hechos probados:

"...Se declara probado que el día 10 de septiembre de 2005, Alejandro , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad ecuatoriana, legalmente en España desde abril del 2006, cuando se encontraba en vía urbana sita en la calle Parla inició una discusión con su compañera sentimental por aquel entonces, Dolores , dándole un golpe en la cara a consecuencia de lo cual Dolores perdió el equilibrio y cayó al suelo.

Como consecuencia de dicha agresión Dolores sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en párpado superior derecho que afecta a piel y tejido celular requiriendo además de una primera asistencia médica, tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de herida y tratamiento farmacológico, para cuya sanidad requirió 30 días no impeditivos.

La perjudicada renunció a cualquier tipo de indemnización que le pudiese corresponder por sus lesiones..."

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"...Que debo CODENAR Y CONDENO a Alejandro , como responsable en concepto de AUTOR de un delito de LESIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de aproximarse a Dolores , a su domicilio o lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por un tiempo de cuatro años, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo tiempo. Pago de costas...."

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de D. Alejandro , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las partes para que pudieran adherirse o impugnarlo; evacuando escrito el Ministerio Fiscal en fecha 17 de enero del 2007, impugnando el citado recurso por los motivos allí expuestos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el quince de octubre del dos mil siete.

Fundamentos

PRIMERO.- Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se alza en esta instancia D. Alejandro , como parte apelante, aduciendo como motivos de impugnación: error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del artículo 147.2 y 148 del Código Penal , e indebida inaplicación del artículo 621 del Código Penal ; al entender en síntesis, que: de las pruebas practicadas, no se acredita que el recurrente tuviere intención de lesionar a la supuesta víctima, sino que la actuación de aquél, ha de subsumirse como infracción imprudente grave prevista en el artículo 621.1 del Código Penal , a título de falta.

En este sentido, ha de traerse a colación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución, y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía, o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino, o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre, o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006 .

TERCERO.- Expuesto lo anterior, razona la Juzgadora de instancia, que procede declarar probados los hechos, principalmente por la propia declaración del acusado, quien según aquélla, reconoció haber golpeado con un empujón a DÑA. Dolores , la cual, cayó al suelo causándose las lesiones objetivadas en las actuaciones. De igual forma, esta última, como supuesta víctima, también reconoció sufrir una "cachetada" que le provocó la caída al suelo y las consecuentes lesiones precitadas. En el mismo sentido, prosigue la Juzgadora a quo, los Policías Nacionales que han depuesto en el plenario, han contestado que la supuesta víctima les refirió haber sido agredida por su marido, mientras que el acusado permanecía allí en posición estática. Finalmente, la Juzgadora de instancia no aprecia obstáculo a lo dicho anteriormente, y su consecuencia jurídica como delito, en el hecho de que DÑA. Dolores no declarara en sede de instrucción, al tratarse de un delito público; y tampoco aprecia inexistencia de relación de causalidad entre la acción del acusado, y el resultado lesivo de DÑA. Dolores , al existir el reconocimiento por parte de aquél, del empujón dado a esta última con la fuerza suficiente como para que perdiera el equilibrio, lo cual hace que el resultado lesivo consecuente, se presente como previsible y evitable para el acusado.

Frente a tales razonamientos, sostiene la parte apelante, tras una profusa exposición doctrinal y jurisprudencial sobre el delito de lesiones y la validez probatoria de las declaraciones de las víctimas, en resumen que, a diferencia de la Juzgadora a quo, no se considera igualmente reprochable un empujón que un puñetazo, pues en ello va la intencionalidad lesiva o no del acusado; del mismo modo, la versión de la supuesta víctima, carece de persistencia incriminatoria al no haber declarado en instrucción y manifestado en sede policial que no quería denunciar al acusado, así como, haber reconocido en el acto del juicio oral, que los anteriores abortos supuestamente provocados por el encartado, y que también denunció inicialmente aquélla, no eran ciertos, afirmando en tal plenario, que lo dijo por encontrarse dolida. Finalmente concluye la parte apelante, reconociendo el empujón que el acusado propinó a DÑA. Dolores , con que su posterior tropiezo con un bordillo y su pérdida de equilibrio, supone la inexistencia de relación de causalidad entre tal acción y el resultado lesivo, a no ser a título de falta imprudente en los términos del artículo 621.1 del Código Penal .

Así las cosas, mediante el examen de la documental elevada ante esta Sala para su conocimiento, así como, el visionado del soporte audiovisual del plenario, respetando el principio de inmediación personal de la Juzgadora a quo antes dicho, por virtud del artículo 741 de la Ley Procesal Penal , puede comprobarse como, con independencia de la fase instructora, la supuesta víctima DÑA. Dolores tanto en sede policial, como ya en el acto del plenario, fase esta última donde de ordinario se ha de practicar la verdadera prueba sometida a los principios de audiencia, publicidad y contradicción; siempre ha mantenido que el acusado la golpeó (folio nº 4), y además, en el acto del juicio oral, precisa cómo a continuación de tal golpe, se cayó al suelo, provocándose las lesiones obrantes y autos, y habiendo sido aquél acometimiento, de carácter fuerte e impactando en el ojo.

Frente a esta versión, el encartado en el acto del juicio oral, nuevamente sin perjuicio de la apreciación personal de la Juzgadora de instancia, no niega que discutiera con DÑA. Dolores , como de igual modo, no niega que le propinare un empujón, pero precisa que ello fue motivado a que previamente aquélla se encontraba agarrada a éste, y que al perder la misma el equilibrio, cayó al suelo y se lesionó.

En este sentido, asistimos ante versiones contradictorias, sobre si el mencionado empujón fue con ánimo lesivo, o bien sin intención de causar mal alguno a la supuesta víctima, y en este extremo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , es cuando se reconoce al juzgador la facultad de valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas, con objeto de reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral, donde todo ello ha debido ser sometido a contradicción, bajo la inmediación del Tribunal.

Y también es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración del perjudicado, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el denunciado, pero en tal caso se tienen que dar ciertas condiciones, que son las señaladas por la parte apelante, esto es:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima es o puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

CUARTO.- En el caso de autos sí se aprecia persistencia incriminatoria por parte de la supuesta víctima DÑA. Dolores , a salvo la instrucción; persistencia manifestada cuanto menos, en el hecho principal aquí enjuiciado, cual es el empujón libremente reconocido por el propio acusado, y la posterior e inmediata caída al suelo y causación de las lesiones objetivadas en los informes que constan en autos (folios nº 10, 11 y 53); mientras que, en relación al acusado, llama poderosamente la atención de la Sala, que en su primera declaración prestada en sede de instrucción, ante el Juzgado instructor nº 3 de Parla, justo un día después de cuando sucedieron los hechos, y en consecuencia, con mayor recuerdo sobre éstos, sostuviere de manera libre, voluntaria, espontánea y con asistencia letrada, "...que empezó una discusión entre ambos y ella empezó a insultarle, le dijo que se callara y le dio un golpe en la cara, que no sabe si le dio fuerte o no..." (folio nº 21); sin que para nada mencionare el extremo harto importante, de que tal empujón fuere para deshacerse de DÑA. Dolores , que según aquél, le estaba agarrando. Sin embargo, cinco meses más tarde, ya ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en otra declaración, introduce el acusado una nueva versión de la razón por la que le propinó el empujón a DÑA. Dolores , manteniendo ahora sí, que fue para zafarse de ella (folio nº 45), versión esta última, mantenida hasta la fase del plenario. Pero es más, leída en el acto del juicio oral aquella primera declaración a petición del Ministerio Fiscal (folio nº 21) en donde nada decía de que DÑA. Dolores le estuviere agarrando o forcejeando con él, sigue sin precisar en el plenario si la golpeó en la cara, como allí decía, o en el pecho, o bien, si la empujó. Por el contrario, en el acto del juicio oral, preguntada sobre este extremo a la supuesta víctima, ésta niega que agarrare previamente al acusado.

Entiende esta Sala que aún las imprecisiones del acusado, que no ha concretado si fue un golpe en la cara, como sostenía inicialmente en instrucción (folio nº 21), o bien un mero empujón; o si fue fuerte o débil, lo que sí ha quedado probado ante la Juzgadora de instancia, ha sido el acometimiento físico ejercido frente a DÑA. Dolores , por parte del apelante, acometimiento éste, libremente reconocido por aquél, como en esta alzada se ha podido comprobar; y entiende igualmente esta Sala, que tal acometimiento físico tuvo que ser de especial consideración e intensidad, como para provocar la pérdida de equilibrio y subsiguiente caída de DÑA. Dolores , causándose las lesiones objetivadas en autos

Así las cosas, y en cuanto a si tal acometimiento es doloso o culposo, como sostiene en este último caso la parte apelante, pasa por reproducir aquí nuevamente la doctrina jurisprudencial sobre el dolo eventual, y como dice la STS de 24 de abril de 2001, núm. 716/2001, recurso 783/1999 , una conducta «es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, aunque este último, no lo sea de modo directo, sino que puede ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento, y así las SSTS de 20 de febrero, 19 de mayo y 20 de septiembre, todas de 1993, y 4 de mayo de 1994 , entre otras, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva STS 187/98 de 11 de febrero , según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso. Desde este presupuesto, quien actúa, no obstante tal conocimiento, está ratificando con su decisión la producción del resultado, ya sea este directamente y explícitamente querido, con dolo directo, ya le resulte indiferente que ocurra, pues tal indiferencia no es sino una implícita aceptación de que ocurra, aceptación que se patentiza en la continuación de la acción generadora de la puesta en peligro para bienes jurídicos protegidos».

También la STS de 14 de febrero de 1997, núm. 192/1997, recurso 1254/1996 , hace especial estudio de la figura del dolo cuando afirma: «...En el dolo directo, en que el elemento volitivo se ofrece de forma más palmaria e intensa, la intención o finalidad perseguida por el agente va encaminada a la realización de los elementos del tipo delictivo queriendo llegar al resultado último (dolo directo de primer grado). Puede suceder que la intención o propósito del autor no sea precisamente la realización del tipo, sino el logro de un otro objetivo determinado; mas a la acción desarrollada va unida necesariamente la realización de otro tipo distinto, con el resultado que le es propio, cuya producción es aceptada por aquél (dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias).

En el dolo eventual el resultado aparece para el autor como posible o, incluso, como de probable producción (eventual), a diferencia de lo que sucede en el supuesto de dolo directo de segundo grado en que el autor se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción. Si bien el sujeto alcanza en el dolo eventual tal probabilidad de originación del daño y, pese a no querer su consumación, prosigue y persevera en su actuación, admitiendo y aceptando el riesgo entrevisto; con fina captación de los elementos intelectuales y volitivos, de difícil reducción a un concepto unitario, se resalta como característico del dolo eventual la conciencia de la posibilidad de un resultado como probable, pese a lo cual, el autor ha actuado admitiendo o siéndole indiferente la aparición de aquel resultado. Siempre será factible en estos casos la detección de factores o circunstancias reveladores de la decisión de avanzar en la actividad atentatoria para el bien jurídico amenazado, definición del riesgo o peligro surgente, con paralela capacidad de evitación del resultado. En la alta probabilidad del resultado y en la desconsideración hacia la vida ajena, pese a indicadas advertencias, se justifica la imputación de los resultados lesivos al agente como homologación al tipo de injusto del delito doloso con todas sus consecuencias. Tras las teorías que han ido barajándose, tales como la teoría de la probabilidad o de la representación, la del consentimiento o de la aprobación, la ecléctica y la de la indiferencia o del sentimiento, en general goza de cierta prevalencia la idea de que hay que partir en el dolo eventual del conocimiento por el sujeto de la concreta posibilidad de producción de un resultado lesivo típico fuera del ámbito del riesgo permitido, aceptando algo distinto de "desear" o "perseguir" aquella probabilidad implícita en su actuar voluntario.

El dolo eventual se sitúa en zona fronteriza entre el dolo directo y la culpa consciente, dado que en esta última tampoco se desea el resultado, reconociendo el autor la posibilidad de que se origine pero obrando en la confianza de que ello no ocurra. El agente, aun advertido de la situación de peligro generada y de la posibilidad de causación de un resultado lesivo, que no quiere, pone en marcha y prorroga su actividad confiando en que la misma no propiciará el temido daño. La intensidad criminal propia de esta especie de dolo eventual, que le separa y deslinda de la culpa consciente o con previsión, estriba en la asunción o toma a su cargo por el agente del evento dañoso emanante de su comportamiento, proceso real de volición frente a determinado acaecer. En el concepto de dolo a que se refiere el artículo 1º del CP y artículo 10 del CP de 1995 ha de entenderse comprendido no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, aceptado bajo ese signo de eventualidad.

Todo lo anterior nos lleva a concluir indefectiblemente en el caso de autos, que el aquí acusado y apelante propinó un golpe a DÑA. Dolores , que él mismo ha reconocido, si bien, dulcificándolo en un mero empujón; pero además, tal acometimiento tuvo que ser de gran intensidad, con la potencia e impronta física suficiente como para hacerla perder el equilibrio y caer sobre la vía pública, pues la supuesta víctima, para nada en el acto del juicio oral, ha dicho que previamente a caer tropezara en un bordillo, como sostiene la apelante en su alegación segunda; y es precisamente esa potencia física empleada voluntariamente por el acusado, la que le tuvo que representar en su esfera cognoscitiva, como posible y previsible, la consecuencia de pérdida de equilibrio por aquélla, y la caída subsiguiente con las lesiones que ello le podría generar a la víctima; encadenándose un suceso tras otro, en clara y nítida relación de causalidad, que necesariamente obliga a declarar, como lo ha hecho la Juzgadora de instancia, concurrente la infracción penal a título de delito, y además delito intencional por dolo eventual.

QUINTO.- En definitiva a todo lo expuesto hasta este momento; la declaración de la víctima en el acto del juicio, ha sido persistente, en relación a la versión sostenida en fase policial y en el plenario, no así en cuanto al encartado, por lo que de la documental elevada a esta Sala, se puede concluir, que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de lesiones, principalmente en las declaraciones de la víctima; y como elementos periféricos en los testigos examinados; analizando todas; con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la normativa aplicable, los motivos que la llevan a estimar que concurren en el testimonio de DÑA. Dolores , los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado, y compartiendo esta Sala igualmente, la calificación jurídica de tales hechos, es por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado, sin que tenga cabida la calificación de los hechos como mera falta.

SEXTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre del 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral nº 312/06 , debiéndose confirmar aquélla en todos sus extremos.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de los dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvase las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.