Sentencia Penal Nº 828/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1723/2008 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00828/2009

Apelación RP 1723/08

Juzgado Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 438/08

SENTENCIA Nº 828/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. Carlos Ollero Butler (Presidente)

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

En Madrid, a quince de julio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 438/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado Octavio y María Dolores y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de octubre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara que el acusado del Octavio , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre la 1.00 horas del día 6 febrero 2008, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid en compañía de su compañera sentimental María Dolores , inició una discusión en el curso de la cual no ha quedado probado que le dijera "puta, a tí lo que te gusta andar con hombres" y que le diera un bofetón, la agarrara del brazo, la empujara hacia la puerta y cayera al suelo, así como que le hubiera tirado el teléfono móvil y le hubiera causado fractura de falange proximal del cuarto dedo de la mano dcha, dolor de la cara posterior del hombro izdo, en borde inferior del glúteo izdo y contusión en región facial izda, que precisaron de asistencia facultativa y tratamiento médico de inmovilización del cuarto dedo, para curar treinta días impeditivos.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Absuelvo al acusado, Octavio , del delito de lesiones y falta de daños que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 13 de julio de 2009.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Octavio del delito de lesiones y la falta de daños objeto de acusación, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Quebrantamiento de normas y garantías constitucionales al impedir al Fsical la utilización de los medios de prueba propuestos y admitidos, tal como dispone el artículo 24 de la C.E .

Señala el recurrente que la presunta víctima, a pesar de la advertencia de la juez a quo carecía de los derechos reconocidos en el artículo 416 de la LECr . al no ser pareja actual del acusado como ella misma afirma.

Incide además en que la juez a quo no apercibió al testigo (como solicitó el Ministerio Fiscal) que en caso de no contestar podría incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad, y además facilitó a la testigo la respuesta al decirle que no recordaba.

b/ Error en la valoración de la prueba, incidiendo en que pesar de la contestación de la testigo, la juez de instancia no ha valorado la lectura de las declaraciones sumariales, ni la testifical del agente policial, y los informes forenses no impugnados.

Solicita finalmente se declare nulo el juicio por haberse impedido al Ministerio Fiscal utilizar los medios de prueba y subsidiariamente se dicte una sentencia condenando al acusado en los términos interesados en su escrito de acusación.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, respecto al primer motivo esgrimido, por el que el Ministerio Fiscal solicita la nulidad de las actuaciones por supuesta vulneración del derecho a la prueba le asiste la razón al recurrente cuando refiere que a la presunta víctima no le asistía la facultad que a no declarar contra el acusado prevé el artículo 416 de la LECr . ya que como ella misma manifestó ya no era pareja sentimental de aquél al tiempo de la celebración del plenario reconocimiento que no es incongruente (como sostiene la sentencia impugnada) con la calificación de la acusación de los hechos por un delito del artículo 148.4 del Código Penal ya que dicha calificación se refiere a la relación presente o pasada de análoga afectividad del acusado con la víctima al tiempo de los hechos y la relación a que se refiere el artículo 416 de la LECr . ha de valorarse al tiempo de prestar declaración testifical.

No obstante lo anterior el motivo no puede prosperar puesto que no se le reconoció a la presunta víctima en el plenario dicha facultad.

Al contrario el juez a quo le tomo juramento le apercibió del delito de falso testimonio y le indicó que debía declarar, manifestando la presunta víctima que no recordaba los hechos, tras repetir que no quería declarar.

Al respecto es cierto que la juez a quo pudo emplear una mayor contundencia cuando indicó a la presunta víctima que tenía que declarar pero también lo es que en todo caso es una cuestión de forma frente a la que el recurrente no formuló protesta alguna y que las manifestaciones de la presunta víctima de no recordar fueron insistentes. Manifestaciones ante las que si bien el recurrente puede ejercitar las acciones legales que procedan si entiende que nos encontramos ante un delito de falso testimonio es evidente que hay que estar a su contenido en el plenario.

No se ha infringido pues norma esencial alguna en el procedimiento generadora de indefensión que permita sostener la nulidad pretendida.

TERCERO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido por el que el recurrente solicitó se revoque el fallo absolutorio emitido y se dicte una sentencia condenatoria, hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200 ) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" (STC 198/2002 (RTC 2002/198 ).

La Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim (LEG 188216 ), máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 (RTC 2002155) citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio (RTC 198131) y 161/1990 de 19 de octubre (RTC 1990161) recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

CUARTO.- En el presente supuesto con independencia de que este Tribunal no podría efectuar una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario con objeto de fundar una sentencia condenatoria al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, no puede entenderse que se haya practicado en el plenario una prueba de cargo con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma partiendo de que el acusado se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, que la presunta víctima en la forma referida manifestó no recordar los hechos, y que el funcionario policial 13407 que declaró como testigo no presenció los mismos, limitándose a referir unas manifestaciones inculpatorias de la presunta víctima, no mantenidas por esta como testigo directo en el plenario hemos de analizar si el resto de las pruebas a que se refiere el Ministerio Fiscal podrían sostener un fallo condenatorio.

Y llegado a este punto nos encontramos con que la documental, consistente en las declaraciones de la presunta víctima ante la policía (folio 15) y en el Juzgado en la fase de instrucción (folio 34) no fueron introducidas en debida forma en el plenario.

En este sentido no pueden leerse al amparo del artículo 730 de la LECr . ya que la testigo acudió al plenario y tampoco se han introducido conforme al artículo 714 de la LECr . lo que habría exigido ante las manifestaciones de aquella que no recordar los hechos, la lectura de su declaración en la fase de instrucción instándola después a que explicara las diferencias o contradicciones que se observaran. Lo que no se efectuó procediéndose indebidamente a la lectura como prueba documental, tras haberse finalizada la declaración testifical.

Con estos antecedentes nos encontramos con que la única prueba de cargo eficaz y válidamente efectuada es el parte facultativo (folio 19) e informe médico forense (folio 70) así como el informe pericial de daños (folio 63 a 65). Informes que si bien no necesitaban de ratificación en el plenario al no haber sido impugnado, por sí solo acredita un resultado lesivo, así como la existencia de unos daños, pero no la mecánica de su producción y menos su autoría.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid con fecha 29 de octubre de 2008 en el Procedimiento Abreviado nº 438/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.