Sentencia Penal Nº 828/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 212/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N° 212/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 92/2019 JUZGADO DE LO PENAL N°. 3 DE TERRASSA

SENTENCIA Núm. 828 /2021

Ilmas. Srías.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dña. Marta Forcada Noguera

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 212/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado n°.266/2019, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 3 de Barcelona, seguidos por un delito de robo con fuerza en casa habitada contra Leonardo, los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recursos de apelación interpuesto por el precitado acusado contra la Sentencia dictada en fecha 23.06.2021, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la referida sentencia es del siguiente tenor literal: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leonardo, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238.4 º y 239.2 º y 241.1 del Código Penal, con agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones muy caulificadas, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a pagar en concepto de responsabilidad civil la cuantía de 3080 € a Laura, e imposición de las costas procesales.

Que DEBO ABSOVER Y ABSUELVO a Lucía Y Ovidio del delito por el que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Leonardo, se interpuso frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, presentándose escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que fuera desestimado los recurso y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 1de hoy.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se sustituye por el siguiente:' Resulta probado que Leonardo, condenado a la pena de 9 meses de prisión por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Mataró el 21 de febrero de 2013 por u delito de robo con fuerza en las cosas, pena que se le suspensión el 20 de enero de 2014; sobre las 19,15 horasdel día 3 de febrero de 2015, Leonardofue identificado por agentes de los Mossos dŽEsquadra en la Avda. Diagonal de Barcelona 647 cuando ocupaba el vehículo Seat Ibiza matrícula D....EN junto a Ovidio y Lucía, hallándose en dicho vehículo documentación, joyas, bisutería, ropa, gafas de sol, relojes y diversos efectos electrónicos como una videoconsola, en tablet, un GPS, una cámara fotográfica y diversos móviles, siendo que algunos de dichos efectos pericialmente tasados en 1050 € pertenecían a Zaira y a Laura y su familia. Los referidos efectos habían sido previamente sustraídos entre las 16,30 y 17horas del mismo día 3 de febrero de 2015 del domicilio que habitan las precitadas, sito en CARRETERA000 NUM000, escalera NUM001,piso NUM001 de Rubí, habiendo accedido para ello al interior del mismo sin violentar los elementos de acceso al inmueble.

No ha quedado probado que Leonardoparticipara en la referida sustracción.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente articula como primer motivo de apelación un error en la apreciación de la prueba, así como una falta de fundamentación suficiente de la resolución recurrida. El segundo motivo, subsidiario al anterior, se rubrica con la aplicación errónea de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto al cálculo de la pena.

En eras de economía y celeridad procesal, por obrar en autos y ser conocidos por las partes y el Tribunal, damos por reproducidos los alegatos que desarrollan los precitados motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como quiera que en el primer motivo del recurso se cuestiona un supuesto error en la apreciación de la prueba que llevó a la configuración del relato de hechos probados, antes de resolver el motivo del recurso, debemos partir de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunala quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

No obstante ello, la jurisprudencia ha ido introduciendo progresivamente el uso de la ciencia de la psicología del testimonioque sostiene con referencia a la necesaria y obligada reconstrucción de los hechos justiciables ene l acto del juicio, que pueden existir aspectos periféricos y difusos en el contenido de las declaraciones testificales que puedan no concordar con la realidad material de lo acontecido, sin que por ello pueda afirmarse que el hecho nuclear objeto de declaración y acusación no haya acontecido en la realidad física. En efecto, la rememoración de un relato en el acto del juicio es fruto de varios procesos mentales ( percepción sensorial, codificación, almacenamiento y recuperación ).

En dicho proceso pueden aparecer elementos que con virtualidad para incidir en la última fase ( recuperación-rememoración de hechos ) haciendo que lo verbalizado en el acto del juicio por el acusado o testigo, o en momentos anteriores del procedimiento, pueda no corresponder con lo realmente acontecido. Dichos elementos distorsionantes suelen ser la focalización en el momento de la percepción sensorial, la sugestión de otras personas, la contaminación de los hechos interiorizados haber rememorado previamente el relato de hechos con otros testigos, etc. No obstante es esencial para el juzgador discernir si los elementos nucleares del hecho que posteriormente será subsumido, obedecen a una rememoración fáctica de un hecho vivido, y si es así, nada empece para que aunque existan ciertas vaguedades o leves contradicciones en los hechos periféricos o concomitantes al mismo para que el juzgador pueda dar plena credibilidad al testigo que rememoró ante él los hechos, máxime cuando la rememoración se prestó en Sala de forma espontánea.

Respecto a la aplicación de la ciencia de la psicología del testimonio y el valor que cabe atribuir en segunda instancia al principio de inmediación que tiene el juzgador ' a quo ', es paradigmática la STS de 4 de julio de 1995que afirma que :' es testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal- Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes a unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996.

También es obligada la cita de la doctrina jurisprudencial que trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunalad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO.-A la vista de los anteriores razonamientos, el recurso debe prosperar.

En efecto, la juzgadora basa la condena en la inferencia condenatoria que surge de la valoración de indicios de criminalidad, en base a la conocida como prueba indiciaria. Respecto a la misma, no es baladí recordar el juicio de suficiencia del Tribunal que resuelve el recurso de apelación ha sido jurisprudencialmente acotado y , por todas, es expresado en la STS 4447/2014,Id Cendoj: 28079120012014100698, Tribunal Supremo. Sala de lo Penal,Nº de Recurso: 507/2014,Nº de Resolución: 724/2014,Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:'(...)Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia(de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.( El subrayado ha sido añadido ).

Sentada la anterior dicción, como ha reiterado la doctrina y jurisprudencia, ante falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, al objeto de evitar lagunas de impunidad, siempre que se cumplan determinados requisitos:

1) Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o probabilidades.

2) El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria, si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa, o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto.

3) Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del Juzgador se forme carente de toda duda razonable

4) Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5) Debe explicitarse por el juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad que guarda la suficiente tasa de conclusividad, sin que la inferencia pueda ser excesivamente abierta, de forma que con los mismos indicios pueda construir una tesis alternativa a la hipótesis acusatoria, que también sea acorde a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, en cuyo caso, por mor del precitado principio de 'in dubio pro reo' procedería dictar sentencia absolutoria.

De la valoración de las pruebas practicadas, tal y como más adelante se motivará, respecto al delito de robo con fuerza en casa habitada objeto de acusación no resulta probada con la debida certeza de la hipótesis acusatoria en lo que refiere a que fueran los acusados los autores del delito y en este caso, cuando el juzgador queda situado en la incertidumbre, debe absolver, pues están proscritas las condenas dubitativas. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad máxima.

Efectuado en anterior excurso, no podemos compartir que de la prueba practicada existan suficientes indicios como para enervar el derecho al a presunción de inocencia ( 24 CE )que asiste al acusado, de forma que se le tenga por autor del robo con fuerza en casa habitada por el que fue condenado. Tal y como refiere la recurrente es manifiesto que la simple detentación o mera tenencia de los efectos de un robo no puede ser indicio suficiente por sí solo de su comisión, siendo que dicha tenencia debe reforzarse de otros elementos indiciarios como frecuentemente lo son la inmediación temporal y espacial entre el hallazgo de los efectos sustraídos y el lugar y momento en que se produjo la sustracción. Fuera de dicha inmediatez temporo espacial, deben concurrir otros elementos probatorios de carácter indiciario que permitan establecer una inferencia de participación en la sustracción con la suficiente tasa de conclusividad y que no permitan conclusiones alternativas razonables, como pudieran ser alguna vinculación entre datos correspondientes a la sustracción ( como matrícula del vehículo en que se produjo la huida, señas físicas del autor/es de la misma, vestimenta portada, etc.).

La juzgadora entiende que el indicio de la recuperación de los efectos del robo con fuerza junto a la testifical de las ofendidas y la inverosímil explicación ofrecida por el acusado respecto a la tenencia de los efectos en atención a la tasación de los mismos; constituyen una sólida inferencia de participación del recurrente en la sustracción. No podemos compartir la suficiencia de la afirmada tesis condenatoria, pues la inferencia alcanzada no resulta suficientemente concluyente para tener por probada la participación del acusado en la sustracción efectuada en el domicilio de las ofendidas.

Cuestión distinta sería si el condenado ahora recurrente hubiera sido acusado de una apropiación indebida 'de hallazgo' del art. 254.1 CP, en atención a la tasación de los efectos en la cantidad de 1050 € y la notoria utilidad de los mismos. Pero es que la acusación se formuló por la participación del recurrente en el robo con fuerza a título de autor material del mismo, siendo que no concurre ni inmediación temporal ni espacial ( pues la localización del acusado y los efectos se produce en un vehículo en Barcelona aproximadamente dos horas más tarde de la máxima en la que las víctimas estimaron que se produjo la sustracción en Rubí); existiendo no solo un evidente distanciamiento temporal, sino también espacial y sin que conste ningún dato adicional que vincule la recuperación de efectos con la autoría material de la sustracción, como pudieran serlo las señas del vehículo que ocupaba el acusado participadas por algún testigo presencial, o sus rasgos físicos o vestimenta. o algún otro elemento probatorio que ligara la recuperación a la sustracción.

En esa tesitura, el hecho de que el acusado fuera visto unos días antes de la sustracción junto a Laura, por su hija Zaira, estando la primera en estado de embriaguez y que no se detectara el forzamiento de la puerta u otro acceso al inmueble; son elementos que sientan una sospecha o conjetura de que el acceso a la vivienda pudo producirse por el acusado y con el uso de las llaves legítimas de la propietaria en poder de éste. Pero como hemos razonado anteriormente, una condena no puede basare un una sospecha más o menos fundada o en una conjetura, sino en auténticas pruebas de cargo, siendo que, existe prueba suficiente para que de haberse efectuado una acusación por el precitado delito de apropiación indebida, la inferencia condenatoria sería lo suficientemente concluyente. Pero lo cierto es que no habiendo quedado determinado con seguridad con qué llave o instrumento análogo se produjo el acceso a la vivienda ni quien fue la persona/s que se sirvió/eron de ella; no su puede tener por probado sin más elementos probatorios indiciarios que fuera el acusado ( y no otra persona ) el que previamente tomara las llaves de la dueña días antes y posteriormente las utilizara para realizar el robo, simplemente a tenor de la recuperación de unos efectos ( junto a otros que no pertenecían a las ofendidas ), que se hallaron dos horas más tarde en un vehículo sin implicación alguna en la sustracción, ocupado por dos personas además del acusado.

Entendemos que al margen de la convicción subjetiva de la juzgadora, la inferencia no es concluyente, es excesivamente abierta y permite otras hipótesis como por ejemplo que fuera otra persona la que cometiera el robo materialmente aunque facilitando para ello el acusado la llave y las señas del domicilio y que el acusado no quisiera facilitar sus datos, siendo que la acusación y la condena se fundamentó en la ejecución material del delito y no en otras formas de autoría.

No es la defensa la que con una versión más o menos fútil debe probar su inocencia, sino que es la acusación la que debe probar la culpabilidad del acusado y el juzgador/a debe alcanzar plena certeza de la misma más allá de toda duda razonable para dictar un fallo condenatorio, al margen de la convicción subjetiva que la juzgadora tenga. Lo realmente importante es que la convicción condenatoria esté basada en una correlación indiciaria de aboque objetivamente a la condena y que la inferencia condenatoria sea tan concluyente, que sea intersubjetivamente compartida por cualquier juzgador si valorara los mismos indicios y por el Tribunal que debe resolver el recurso de apelación.

Tal y como hemos razonado, en el presente supuesto no se puede compartir intersubjetivamente la convicción alcanzada por la juzgadora, pues no existe certeza de que los hechos justiciables objeto de acusación se produjeran tal y como la juzgadora declaró probados en base a la prueba practicada en el plenario.

Es por todo ello que no habiéndose enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado, debe estimarse el primer motivo del recurso y revocarse la sentencia absolviendo al condenado recurrente del delito objeto de condena; siendo improcedente entrar a resolver el segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

QUINTO.-Siendo la incoación del presente proceso anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre conforme a su Disposición Transitoria Única; contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN ÍNTEGRAdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardocontra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Terrassa en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 92/2019 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y ABSOLVEMOS al recurrente del delito de robo con fuerza en casa habitada que fue objeto de condena, declarando de oficio las costas de la instancia y de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.