Sentencia Penal Nº 829/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 281/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 281/2019-Z
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 14/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL
APELANTE: Genaro
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA
Ilmo. José Grau Gassó
Ilmo. Pablo Díez Noval
Ilmo. Enrique Rovira del Canto
Barcelona, a trece de diciembre del dos mil diecinueve.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 281/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/2018 del
Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, seguido por un delito contra la salud pública, en el que se dictó sentencia
el día 21 de marzo del año en curso. Ha sido parte apelante Genaro y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Genaro , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo circunstancia atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 7 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria; y al pago de las costas.

La ejecución de la pena de prisión quedará suspendida durante el plazo de dos años, condicionada a que el penado no delinca durante dicho período'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: el acusado Genaro , español, mayor de edad y sin antecedentes penales; el día 10 de junio de 2015, sobre las 19:30h aproximadamente, conducía su vehículo por la carretera C-59, y, cuando se encontraba a la altura de la localidad de Palau Solità i Plegamans (partido judicial de Sabadell), una dotación policial del Cuerpo de Mossos d'Esquadra le dio el alto y lo obligó a detenerse, por sus sospechas de que pudiera estar cometiendo alguna infracción. Cuando registraron su vehículo, localizaron una bolsa de plástico con 11 fragmentos de hachís en su interior, con un peso neto de 100,10 gramos y una riqueza de 45,3%; una piedra rectangular de hachís con un peso de 92,50 gramos con una riqueza de 29,3%; y otra bolsa de plástico con resina de hachís con un peso de 2,90 gramos y con una riqueza del 29,4%, identificándose en todos ellos principios activos de Cannabidiol, cannabinol y D-9- tetrahigrocannabinol.

El valor de dichas sustancias en el mercado clandestino es de 1081,52 euros. Asimismo, encontraron dos cajas con bolsas 'unidosis' trasparentes con cierre tipo cremallera, y 255 euros en efectivo.

El acusado, en el momento de los hechos, era consumidor habitual de dichas sustancias, y pertenecía a la Asociación Cannabis social Club El Jardín. El acusado se encontraba en posesión de dichas sustancias ya que estaba transportándolas al domicilio social de la misma, sito en la calle Comerç nº 49-51 de la localidad de Palau-Solità i Plegamans, para repartirlas o entregarlas a terceras personas no identificadas, facilitando el consumo de dichas sustancias prohibidas a terceros.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, se convocó a las partes a una vista que se celebró el pasado día 11 de diciembre, quedando las actuaciones pendientes de la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- La representación procesal de Genaro impugna la sentencia dictada en primera instancia invocando el principio de presunción de inocencia. El recurrente no discute la declaración de hechos, reconociendo que la sustancia que se le intervino por los agentes de la autoridad estaba destinada al consumo de terceras personas, mas concretamente iba destinada a ser consumida entre los miembros de la Asociación Cannabis social Club El Jardín. Lo que defiende la representación procesal de Genaro es que dicha actividad es lícita y no queda subsumida en el tipo penal del art. 368 del Código Penal.

Dicho motivo de impugnación no puede prosperar. Existe ya una jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo que la actividad objeto de enjuiciamiento colma el tipo penal del delito contra la salud pública. Efectivamente, en las Sentencias nº 484/2015 y 91/2018 ya se dijo (y se ha vuelto a reiterar hasta la saciedad en otras muchas resoluciones) que no se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida.

No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

La misma jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial que acabamos de mencionar comporta ineludiblemente la desestimación del motivo de impugnación invocado por el recurrente.



SEGUNDO .- En el acto de la vista la representación procesal del recurrente también defendió que Genaro había actuado con un error de prohibición invencible, en la creencia de que la actividad que desarrollaba estaba permitida y era lícita.

Los hechos objeto de enjuiciamiento se produjeron antes de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictara la STS nº 484/2015, momento en el que, según la propia sentencia que acabamos de mencionar, podía existir una duda razonable sobre la licitud de la conducta desarrollada por el recurrente.

Creemos que son plenamente aplicables al presente caso los argumentos expuestos en dicha resolución para apreciar la existencia de un error de prohibición vencible. Recordemos que en dicha sentencia ya se dijo que sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación. Demuestran conocer mediante cita expresa de algunas sentencias (que, leídas, distan mucho de proporcionar marco legal a la actividad asociativa) los angostos márgenes de la doctrina del consumo compartido. A la hora de describir su actividad se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso. Una convicción absoluta, sin atisbo alguno de duda, avalada por averiguaciones y consultas serias, ni concurre ni es compatible con el hecho probado. Su eventual creencia equivocada se hubiese despejado probablemente mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales. Si ante eso la autoridad gubernativa, pese a tratarse de una actividad claramente ilegal, hubiese dado curso a la inscripción, de forma tácita o expresa, podríamos plantearnos -no asegurar- la inevitabilidad del error.

Los recurrentes no hicieron nada por superar ese error que vamos a considerar en su beneficio como hipótesis factible. Antes bien huyeron de mecanismos (claridad en sus estatutos, por ejemplo) que habrían logrado disipar dudas, y evitar el error. Los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia proporcionan base suficiente para considerar probable una creencia equivocada; pero ninguna para tildarla de inevitable.

En el presente caso, como ya expuso la Magistrada de instancia, los estatutos de la Asociación Cannabis social Club El Jardín nada decían sobre el cultivo y la distribución de cannabis entre los socios. Así se hizo constar en la Resolució de fecha 3 de julio del año 2013 de la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques resolviendo inscribir en la Sección 1ª del Registro de Asociaciones de la Generalitat la asociación denominada Asociación Cannabis social Club El Jardín, en la que se especificaba que según el art. 2 de los estatutos de la asociación los fines de la misma eran: ' el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas. Evitar el peligro para la salud de los usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso. Promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que estos son titulares y denunciar las arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona. La Asociación, para el cumplimiento de sus fines podrá desarrollar actividades de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo. Adquirir o poseer bienes de todas clases y por cualquier título, así como celebrar actos y contratos de todo género. Ejercitar toda clase de acciones conforme a las Leyes y a sus estatutos'.

Efectivamente, los fines de la asociación que se consignaban en sus estatutos eran (sin ningún género de duda) lícitos, siendo necesario poner de relieve que en ningún momento se hacia mención a que la asociación tuviera por objeto promover el cultivo y consumo compartido de cannabis entre los socios. Si se hubiera declarado dicha finalidad, podríamos plantearnos si el recurrente actuó bajo un error de prohibición invencible, pero al ocultar dicha finalidad ya estaba haciendo patente que era conocedor de que dicha actividad podía ser declarada ilícita.

En estas condiciones, consideramos que debe apreciarse la existencia de un error de prohibición vencible, lo que comporta que la pena a imponer sea la inferior en uno o dos grados a la prevista por la Ley.

La pena del delito contra la salud pública es la de prisión comprendida entre uno y tres años, además de multa de tanto al duplo del valor de la droga. Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, estimamos procedente imponer la pena inferior en dos grados, pena que va de tres meses a seis meses menos un día de prisión. Ahora bien, al haberse apreciado (sin que haya sido objeto de discusión en el presente recurso) la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la de dilaciones indebidas, es procedente imponer de nuevo la pena inferior en grado, pena que va de un mes y quince días de prisión a tres meses de prisión, estimando adecuado individualizar la pena en dos meses de prisión, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Código Penal, debe sustituirse por cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros (dado que desconocemos los ingresos del recurrente, pero de las propias manifestaciones realizadas por su representación procesal en el acto del vista se desprende claramente que no se encuentra en situación de indigencia).

Hemos optado por sustituir la pena privativa de libertad por la de multa, porque no nos consta que el recurrente haya consentido expresamente con la realización de trabajos en beneficio de la comunidad y entendemos que la pena de multa es menos gravosa que la pena privativa de libertad de localización permanente.

En todo caso, si se produjera el impago de la multa no cabría acudir a la pena originaria de dos meses de prisión (toda vez que la sustitución del art. 71.2 del CP es imperativa), sino que debería activarse la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal, momento en el que puede volver a plantearse la posibilidad de ejecutar la pena mediante trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.

La degradación de la pena también debe extenderse a la pena de multa. Teniendo en cuenta que en la declaración de hechos probados de la sentencia se dice que la sustancia intervenida habría tenido en el mercado clandestino un valor de 1.081,52 euros, el arco penológico en el que debemos movernos (pena inferior en tres grados conforme al acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio del año 2008)) va de 68 a 135 euros, siendo procedente individualizar dicha pena en la cantidad de cien euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro , contra la sentencia dictada el día 21 de marzo del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 14/2018, seguido por un delito contra la salud pública, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de apreciar la existencia de un error de prohibición vencible imponiendo a Genaro la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, y multa proporcional de cien euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.