Sentencia Penal Nº 83/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2264/2001 de 09 de Julio de 2003

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción instruyó Sumario con el número 1 de 1996, contra Sergio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Segunda, con fecha dos de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Primero.- Por la Dirección General de Policía, Comisaría de La Línea de la Concepción (Cádiz) y a través de su Grupo de Estupefacientes se tuvo la sospecha que Millán , vecino de esa localidad, desde fecha no determinada, pero al parecer entre finales de septiembre de 1994 y con anterioridad al 25 de junio de 1996, se venia dedicando al trafico de estupefacientes con otras personas entre las que pudieron concretarse Sara y Sergio . Tales sospechas traían origen de unas diligencias abiertas en la población malagueña de Marbella y donde al parecer se produjo un secuestro donde se mencionaba a Millán en el año 1994.

Segundo.- Fruto de tales sospechas se montó un dispositivo policial que centraba los puntos de observación en el Bar " DIRECCION000 ", próximo a la Comisaría de La Línea y propiedad del reseñado Millán , así como en la CALLE000 , domicilio de la madre de Sara y CALLE001 , domicilio de Sara .

El bar por su cercanía a la Comisaría era corrientemente frecuentado por algunos agentes del Cuerpo Nacional y desde algunas ventanas de la Comisaría se divisaba la puerta del establecimiento.

Sergio era titular del Supermercado DIRECCION001 y cotidianamente suministraba productos del mismo al bar de Millán .

Sara trabajaba en el Bar haciendo funciones de persona de confianza de Millán , lo que le permitía regentar el bar tanto en el tema de los empleados como los suministros propios del establecimiento.

Tercero.- Las pesquisas que se centraron en Sergio , determinaron que el día 25 de junio de 1996 se solicitaron sendos mandamientos de entrada y registro para el domicilio, ubicado en la CALLE002 nº NUM000 y para el establecimiento comercial Supermercado DIRECCION001 , sito en la CALLE003 nº NUM001 , propiedad del reseñado Sergio La solicitud se fundamentó en los siguientes extremos: En el marco del permanente operativo de vigilancia y control sobre individuos sospechosos de dedicarse al ilícito tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, en las últimas semanas se tuvo conocimiento de la dedicación de estos ilícitos el plenamente identificado como Sergio . Fruto de las gestiones realizadas en torno a la persona de Sergio , se ha podido determinar que mantiene frecuentes contactos con personas dedicadas al tráfico de estupefacientes, contactos realizados casi siempre en horas nocturnas tanto en su domicilio como en el supermercado, creyéndose que pudiera tener almacenada una importante cantidad de estupefaciente para su posterior distribución.

En el seguimiento a Sergio constataron los agentes actuantes como sobre las 18,15 horas salió de su domicilio y se dirigió al Bar DIRECCION000 con la mano izquierda metida en el bolsillo del pantalón en actitud vigilante y recelosa, lo que hizo suponer podía portar alguna sustancia estupefaciente y al entrar en el bar los agentes actuantes, identificándose como policías, le sujetaron por el brazo derecho a Sergio , y éste, de modo casi automático sacó la mano izquierda del bolsillo arrojando un paquete de tabaco, detrás del mostrador. Paquete que portaba una bolsa con un polvo blanco que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 36,70 gramos con una riqueza básica del 85,90%.

Posteriormente a las 19,30 horas se practicó un registro exhaustivo del referido establecimiento sin que se hallara ninguna otra sustancia prohibida.

Además de Sergio fue detenida Sara a la que se le intervino en el momento de la detención 194.000 ptas. y 70 libras.

Sara se encontraba con unas amigas situada a la izquierda del bar según se entra.

En el bar se encontraba consumiendo el agente del Cuerpo Nacional de Policía Jose Augusto , conocido por Sara por ser cliente asiduo al establecimiento.

Cuarto.- Acto seguido y con los oportunos mandamientos de entrada y registro mencionados en el hecho segundo de esta resolución, sobre las 18,30 se practicó en el domicilio de Sergio el consiguiente registro indicándose a Sergio , que estaba presente ya en calidad de detenido, que entregase la droga que ocultaba. entrega que se hizo voluntariamente por aquel, no procediéndose a su búsqueda por los agentes intervinientes. Entregó una bolsa con un polvo que tras su análisis se cotejó era cocaína con un peso aproximado de 71,50 gramos y pureza que se describirá, un cofrecito conteniendo 34 bolsitas , conteniendo un total de 173 gramos con la pureza que se reseñará y otra bolsita de 0,75 gramos de la misma sustancia con la pureza que se indicará.

No se llevó a cabo el registro en el Supermercado pese a que el auto que lo autorizó indicaba "que racionalmente se infiere que en las dependencias del supermercado DIRECCION001 pudiera encontrarse una importante cantidad de sustancia estupefaciente dispuesta para la venta, dinero, joyas y demás efectos relacionados con dicha actividad ilícita".

Quinto.- La sustancia intervenida fue enviada a los Servicios de Sanidad exterior dependientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, donde con el objeto de determinar su peso y su supuesta presenta de psicotropos o estupefacientes. De los dos expedientes del primero se hicieron tres lotes, A) 0,75 gramos, B) 71,50 gramos y C) 173 gramos. Las tres pesadas dieron como resultado cocaína con purezas de A) 35,83%, B) 79,50% y C) 79,635. El otro expediente, con un total de 36,70 gramos dio pureza del 85,90%. Efectuado un nuevo análisis la muestra B) arrojó pureza del 64,2%, la C) 92,25% y la 36,70 gramos 77,02%.

La cocaína aprehendida está valorada en 2.943.000 ptas.

Sexto.- Los tres procesados son mayores de edad y sin antecedentes penales.

Séptimo.- No ha resultado probado que Millán y Sara tuvieran participación en los hechos descritos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y condenamos al procesado Sergio ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la atenuante descrita de un delito contra la salud pública, asimismo definido -a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de siete millones de pesetas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Dese a la droga intervenida el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Debemos absolver y absolvemos a los procesados Millán y Sara de los delitos contra la salud pública del que venian siendo acusados.

Dejénse sin efectos las medidas respecto de ellos acordadas. Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas procesales. Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales, por el acusado Sergio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ: en relación con el art. 24.2 de la CE. referente a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de los arts. 728 y 729.3 de la LECrim.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 459 DE LA LECrim.

CUARTO.- Al amparo del art 849.1 de la LECrim. por no aplicar la sentencia el art. 21 del CP. referente a que el acusado padecía crisis depresivas.

QUINTO.- Al amparo del art. 24.2 de la CE. referente al derecho a un proceso sin dilaciones, al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 369.3 del CP. ya que la droga intervenida no es de notoria importancia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo sexto y solicita la inadmisión de los otros cinco motivos; la Sala acordó la inadmisión de los cinco primeros motivos del recurso y que siguiera la tramitación por el sexto, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecisiete de enero del año dos mil tres.

Séptimo.- Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.