Sentencia Penal Nº 83/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1014/2007 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

Tfno.: 943-000711

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.02.1-05/002368

ROLLO PENAL 1014 /07

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Azpeitia)

Procedimiento: Proced.abreviado 22/06

S E N T E N C I A N º 83/07

ILMOS. SRES.

DOÑA MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a veintidós de marzo de dos mil siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1014/07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 22/06 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Azpeitia, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en el que figuran como acusados Franco , nacido en Azpeitia (Guipúzcoa) el día 10 de Diciembre de 1.979, hijo de Carlos y de Begoña, con D.N.I. nº NUM000 , representado por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uría y defendido por la Letrada Dña. Lucía Arzuaga, así como Luis Francisco , nacido en Azpeitia (Guipúzcoa) el día 19 de Octubre de 1.977, hijo de Adelino y de María Pilar, con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uría y defendido por el Letrado D. Ramón Ruiz de Arkaute. Ha sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis Ruiz

Siendo Ponente de esta causa la Ilma. Sra. Presidente Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado y penado en el art. 368 del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autor los acusados, para quienes solicitó la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 26155,14 euros, así como las costas derivadas del proceso.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 19 de Marzo de 2007, y, en dicho acto, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

Hechos

PRIMERO.- Entre las 19,30 y las 20 horas del día 18 de Octubre de 2.005, cuando Franco y Luis Francisco circulaban en el vehículo Volkswagen Golf del primero por la carretera que va de Azpeitia a Zestoa, observaron la presencia de un control de la Guardia Civil, lo que les llevó a deshacerse de un paquete conteniendo cocaína que llevaban consigo, arrojándolo por la ventanilla a uno de los lados de la carretera, con intención de volver a buscarlo cuando el control policial hubiera sido desmantelado.

Los Agentes de la Guardia Civil que integraban dicho control encontraron el paquete a uno de los lados de la carretera. Al abrirlo, se percataron de que en su interior había una sustancia blanca, presumiblemente cocaína. Tras coger dicha sustancia, colocaron de nuevo el paquete en el mismo lugar en que había sido hallado, iniciando un servicio de apostadero al objeto de observar si quienes habían arrojado el paquete volvían a recogerlo.

En un momento dado, los Agentes observaron que aquel vehículo Volkswagen se acercaba a velocidad elevada, aminorándola a la altura del lugar donde había sido arrojado el paquete al objeto de poder localizarlo. Poco después, el mismo vehículo repitió esta operación circulando en sentido contrario. Finalmente, en una tercera ocasión, al pasar por el lugar donde se hallaba el paquete, se detuvo, abriéndose la puerta del copiloto al tiempo que éste, recogía el objeto, momento en que los Agentes de la Guardia Civil, hasta entonces ocultos, procedieron a dar el alto acercándose, a una de las ventanillas a la que propinaron un fuerte golpe con una defensa. Los ocupantes del vehículo, lejos de atender las indicaciones de los Agentes, reanudaron la marcha de inmediato y a gran velocidad, arrojando el paquete al río a su paso por un puente.

SEGUNDO.- La sustancia blanca hallada en el interior del tan repetido paquete, resultó ser 101,34 gramos de cocaína con una riqueza del 51,01% expresado en cocaína base.

Esta sustancia, que en el mercado ilícito tiene un valor de 8.718,38 euros, era poseída por los acusados para ser distribuída o entregada a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Juicio de hecho

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituída) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal vienen dada por la declaración de los acusados, el testimonio del Agente de la Guardia Civil nº NUM002 , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa.

C.- Ponderación probatoria

I.- La naturaleza del producto cuya posesión y preordenación al tráfico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado: 101,34 gramos de cocaína con una riqueza del 51,01% expresado en cocaína base (fols. 105 y 106).

Su valor en el mercado ilícito resulta desvelado por el informe de tasación elaborado por la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa: 8.718,38 euros (fols.8 3 a 91).

II.- La descripción de la conducta atribuible a D. Franco y a D. Luis Francisco se fundamenta en la declaración testifical del Agente de la Guardia Civil nº NUM002 y, en parte, en la declaración efectuada por ambos acusados.

El Agente de la Guardia Civil declara que, formando parte de un control de carretera, observó cómo desde la ventanilla de la derecha de un vehículo Volkswagen Golf negro que circulaba por la misma se arrojaba un paquete, paquete que los Agentes recogieron, comprobando que en su interior había sustancia blanca presumiblemente estupefaciente. Tras retirar dicha sustancia y "armar" de nuevo el paquete, lo depositaron en el mismo lugar donde había sido arrojado, disponiendo un servicio de vigilancia por si quienes lo habían lanzado volvían a recogerlo, lo que hicieron con la mecánica que ha quedado descrita en el juicio fáctico.

Esta última parte del testimonio del Agente (recogida del paquete y mecánica seguida para ello), es confirmada por los dos acusados, quienes niegan, sin embargo, tanto haber arrojado el paquete en cuestión, como conocer lo que había en su interior.

Es cierto que en el atestado policial confeccionado, no se menciona que los Agentes que formaban parte del control vieran arrojar el paquete, sino únicamente, haberlo encontrado al borde de la carretera. Ello no obstante, en el acto del juicio oral el Agente de la Guardia Civil que depuso como testigo, aun reconociendo que por haber transcurrido un año tenía algunos recuerdos imprecisos, mantuvo y reiteró a las preguntas de Acusación y Defensas, dicha manifestación de haber visto arrojar el paquete en cuestión, ofreciendo como explicación de no haberse recogido la misma en el atestado el haber sido confeccionado éste por una Unidad distinta y no haber tenido la precaución de leer, antes de suscribirlas, la forma en que sus manifestaciones habían sido trascritas.

En todo caso, aun admitiendo a meros efectos dialécticos que la explicación ofrecida no justifica la omisión que se advierte en el atestado y que, al recordar el suceso con cierta imprecisión, el testigo, de modo inconsciente, hubiera integrado una laguna mental mezclando recuerdos, dicha secuencia resulta ser la única lógica y razonable de lo acontecido, una vez que han sido reconocidas por los acusados tanto la recogida del paquete, como las peripecias para efectuarla y su huída de la Guardia Civil.

Por el contrario, la versión facilitada por los acusados resulta huera de toda razón. Recordémosla:

mantienen que Luis Francisco , volviendo de su trabajo, observó que desde el vehículo que circulaba delante de él se arrojaba un paquete; que como el vehículo le estaba fallando paró en un polígono industrial y llamó a su amigo Franco que vive cerca y posee conocimientos de mecánica; que Franco llegó con su vehículo Volkswagen Golf (no especificaron si los conocimientos de mecánica llegaron a ser puestos en práctica para reparar el automóvil supuestamente averiado) y le contó lo que había observado, decidiendo ambos ir a buscar el paquete. Pasaron por el lugar hasta tres veces, lo localizaron, lo cogieron y de repente, sintieron un golpe muy fuerte en el cristal de una de las ventanillas por lo que salieron rápidamente, arrojando el paquete al río.

Como ha quedado dicho, esta versión resulta carente de lógica o razón: desafortunadamente, es frecuente que desde vehículos en marcha se arrojen cosas por las ventanillas y la experiencia nos demuestra que suele tratarse de objetos desechables (cajetillas vacías de tabaco, bolsas de plástico con desperdicios y similares) y por ello es del todo inusual que los conductores que observan dicha conducta paren a comprobar qué se arroja y recogerlo y mucho menos que desplieguen una dinámica como la que se admite por los acusados, para hacerse con lo arrojado. Tampoco se ofrece explicación plausible al hecho de que, una vez recuperado el paquete del que nada sospechan, huyan despavoridos ante la presencia de la Guardia Civil (es inverosímil que no vieran cuando menos al Agente que con un golpe propinado con la defensa, casi fractura una de las ventanillas del vehículo, tal y como ).

Igualmente ilógica resulta la versión para el caso de que, por ignorada razón, pensaran que el paquete pudiera contener droga: absolutamente nadie en su sano juicio (permítasenos la expresión) despliega una dinámica tan intensa existiendo un control de la Guardia Civil que puede percatarse de lo que planean, con la posibilidad cierta, además, de toparse en dicha búsqueda no sólo con los miembros de la Guardia Civil, sino con los dueños de la droga a quienes en el imaginario colectivo no se les tiene, precisamente, como pacíficos ciudadanos que habrían de reaccionar de modo sereno al despojo que pretendían los acusados.

Así pues, la única hipótesis razonable de lo acontecido es que los acusados fueran a recoger el paquete desplegando semejante y arriesgada dinámica porque sabían lo que contenía y tenían tal conocimiento porque lo habían arrojado ellos, es decir, la versión ofrecida por el Agente de la Guardia Civil en el plenario.

Una última matización: la Defensa de uno de los acusados insistió mucho en la versión coincidente ofrecida por ambos en las distintas fases del proceso, desde el mismo momento de su detención, cuando los dos desde dicho momento y antes de prestar declaración, no tuvieron comunicación alguna. Pero tal dato carece de relevancia ante el contrastado de que la detención no se produce en el mismo momento de ser sorprendidos, sino bastante tiempo después y, en todo caso, el suficiente para que ambos prepararan un mismo relato de hechos.

III.- Por último, también puede afirmarse que la prueba desarrollada en el juicio es idónea para inferir que dicha droga estaba funcionalmente abocada a ser entregada a terceras personas.

En este sentido, la presencia de datos tales como la significativa cantidad de sustancia intervenida y el dato facilitado por los acusados de no consumir cocaína, ni siquiera de forma esporádica, constituyen un cimiento jurídico idóneo para establecer aquella conclusión, a saber, que la droga que poseían y de la que se deshicieron al ser sorprendidos por la Guardia Civil estaba funcionalmente abocada a ser entregada a terceras personas.

TERCERO.- Juicio jurídico

1.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

2.- Los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en los términos "posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud", descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad.

En el plano individual se posee para la entrega una cantidad de cocaína que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona (véanse STS de 3 de marzo de 2004, Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunió de 2 de febrero de 2005 ).

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas.

En definitiva, los acusados realizaron como autores un hecho dotado de significación típica a la luz de lo establecido en el artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

1.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Asímismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

2.- El desvalor del hecho atribuido a los acusados Franco y Luis Francisco presenta una nota común: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una moderada intensidad atendiendo a la cantidad de droga sujeta a su dominio funcional. La gravedad del injusto justifica, por tanto, que la pena se desenvuelva dentro de los tramos inferiores de la mitad inferior del marco penal diseñado por el legislador. En concreto, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión y multa del tanto del valor de la droga. Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad (artículo 56.1 CP ).

Las sustancias estupefacientes intervenidas deber ser decomisadas, al constituir el objeto material de la conducta típica.

QUINTO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y correlativos artículos 239 y 240 LECrim , procede imponer a los acusados condenados el abono, por partes iguales, de las costas causadas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

PRIMERO.- Condenamos a Franco como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 8.718,38 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad. El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada 500 euros no abonados.

SEGUNDO.- Condenamos a Luis Francisco como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 8.718,38 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad. El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada 500 euros no abonados.

TERCERO.- Se acuerda el decomiso de la droga intervenida. Confiérase a la misma el destino legal.

CUARTO.- Se impone a los acusados condenados el abono, por partes iguales, de las costas causadas en el proceso.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.