Sentencia Penal Nº 83/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 430/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 430/2007

JUICIO DE FALTAS Nº 1310/2005

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 45 DE MADRID

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION SEXTA /

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En Madrid, a 22 de febrero de 2008.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández Prieto González, Magistrado de la sección Sexta de

esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez

del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid de fecha 12 de enero de 2006, en la causa citada al margen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid se dictó sentencia, de fecha 12 de enero de 2006 , cuyo relato fáctico era el siguiente: "El dia 4 de diciembre de 2.004, fecha en que la menor Guadalupe le correspondía estar con sus abuelos maternos, en cumplimiento del régimen de visitas fijaso judicialmente, el padre de la nila Luis Manuel, se la llevó de viaje, impidiendo así deliberadamente que los abuelos pudieran estar con su nieta."

Y su fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Luis Manuel como autor penalmente responsable de una falta del art. 622 del Código Penal a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, debiendo además abonar las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procurador Dª Lourdes Amasio Díaz, en representación del condenado en la instancia Luis Manuel, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procurador Dª Araceli Morales Merino, en representación de Jose Ángel, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 24 de octubre de 2007, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 12 de noviembre, se señaló día para la resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 21 de febrero de 2008 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como motivo del recurso la infracción de ley, al entender el recurrente que los hechos declarados probados no son constitutivos de la falta del artículo 622 del Código Penal por la que viene condenado el acusado Luis Manuel.

La ley 9/2002 de 10 de diciembre , sobre sustracción de menores en su exposición de motivo explicaba como "La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.

El Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores." Esta L.O 9/2002 Modifica la redacción del artículo 622 del Código Penal que dirá "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses".

De lo anterior habrá de estarse con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 junio 2003 , que la finalidad de la Ley 9/2002 no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. Como igualmente ha de estarse con la sentencia nº 334/2006 de 21 de noviembre de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid , cuando deja patente que "no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodias pues son cosas distintas y complementarias. Como demuestran los arts. 90 a) y 94 del C.C , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guardia y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia sino de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visita pero no el de custodia cuya infracción sólo es posible por el progenitor apartado de la convivencia con sus hijos y es en este último supuesto el que pretenden prevenir los nuevos arts. 225 bis y 622 del C.P .". A esta misma conclusión se llega por la junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006 , que estimó que el artículo 622 únicamente es aplicable al padre que no tiene la custodia e infringe el régimen de custodia, mientras que el artículo 618 del Código Penal sería de aplicación al resto de las infracciones del derecho de visitas u otras obligaciones familiares.

En consecuencia, entrando en el análisis del supuesto concreto, necesariamente ha de darse la razón al recurrente cuando pone de manifiesto que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no relata ningún infracción por parte del acusado del derecho de custodia, de quien expresamente se reseña ostenta la guarda y custodia de la hija menor, por lo que resulta inviable, de acuerdo con lo dicho hasta ahora, que pueda incurrir en la conducta prevista en el artículo 622 C.P . Otra cosa distinta es que la conducta del acusado, tal y como se declara probada en la sentencia recurrida, no pudiera ser encuadrada dentro del tipo de la falta del artículo 618-2 del CP "incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolucion judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito", mas lo cierto es que ninguna acusación pide su condena por este tipo penal, resultando inviable su aplicación de oficio en esta segunda instancia sin infringir el principio acusatorio.

Es por todo ello que procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar absolver al recurrente de la falta del artículo 622 de la que viene acusado.

SEGUNDO.- Además de lo dicho en el fundamento anterior, una vez analizadas las actuaciones, se constata como el presente procedimiento de faltas ha estado paralizado de forma absoluta desde el 1 de septiembre de 2006, en que se presenta en el juzgado de instrucción el escrito de impugnación al recurso de apelación por la Procurador Sra. Morales, hasta el 18 de octubre de 2007 en que aparece una Diligencia de Ordenación dando cuenta de la aparición sin concluir, del presente juicio de faltas, plazo de tiempo que excede con crece del de 6 meses que el artículo 131 del Código Penal establece como de prescripción para las faltas.

A este respecto ha de recordarse que la prescripción tiene naturaleza sustantiva y no meramente procesal y produce la extinción de la responsabilidad criminal por la sola inexistencia de trámites procesales sin ninguna otra exigencia de carácter procedimental. Ahora bien, conforme señala el artículo 132.2 del Código Penal el plazo de la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el plazo transcurrido, desde que se dirigió el procedimiento contra el culpable, pero, a su vez, comenzando a correr de nuevo el plazo desde que el procedimiento se paralice o se termine sin condena, y tal criterio se complementa con el establecido jurisprudencialmente de que solo los actos procesales de contenido material producen la interrupción del plazo de prescripción, pero no las diligencias inocuas y sin contenido sustancial que no pueden entenderse como interruptoras por no constituir verdaderos actos de procedimiento (sentencias de 10 de Julio de 1.993, 19 de Diciembre de 1.996, y 20 de Enero, 31 de Marzo, 12 de Abril y 30 de Mayo de 1.997, 3 de diciembre de 1997, 20 de junio de 2003 ).

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 7-7-1993, rec. 3391/1991 , tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia de ese Alto Tribunal que el instituto de la prescripción tiene un carácter puramente automático, por ser de orden público y tener como finalidad esencial salvaguardar un principio general tan importante como es el de la seguridad jurídica, siendo por ello indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productiva del transcurso del plazo que la Ley señala (sentencia 10 de mayo de 1989 ). En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 83/89 de 10 de mayo ), declarando que la prescripción, como causa extintiva de la responsabilidad criminal, supone una autolimitación del Estado en la persecución de delitos o faltas en los supuestos en los que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano jurisdiccional, en cuyo caso, una vez transcurridos los plazos marcados para que opere la prescripción, la Ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena. En este mismo sentido la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 421/2004 de 30 de febrero recuerda como "Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, por lo que ahora importa, la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan (T.S 224/2002 de 12 de febrero )."

A tenor de lo dicho, en todo caso procedería estimar de oficio en esta segunda instancia la prescripción de la falta que se imputaba al recurrente, por lo que en su virtud procedería igualmente revocar la sentencia de instancia y absolver al citado Luis Manuel de la falta del artículo 622 imputada en el presente procedimiento, como la del artículo 634 que imputaba la acusación particular con carácter alternativo en sus conclusiones en la primera instancia, como cualquier otra por la que se calificasen los hechos objeto de juicio.

TERCERO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas de la primera instancia han de declarase de oficio a tenor del artículo 123 del Código Penal y 240 L. E.Crim. Siendo igualmente de oficio las causadas en esta segunda instancia

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª Lourdes Amasio Díaz, en representación del condenado en la instancia Luis Manuel, contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, de fecha 12 de enero de 2006 , y a los que este procedimiento se contrae, debo revocar la misma y en su lugar debo ABSOLVER y ABSUELVO al citado Luis Manuel de la falta contra el régimen de custodia de que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Con testimonio de la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.