Sentencia Penal Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 85/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02083/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO RP NUM. 85/10 Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 83/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luis López del Moral Echeverría

Doña María Rivas de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio P.A. número 80 de 2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander, Rollo de Sala núm.85-10, seguida por delito de hurto, contra Gabriela , Nicolasa , Vicenta y Genaro , representados por los procuradores Sra. Vara Garcia y Sra. Saiz Quevedo y defendidos por los letrados Sres. Vicente Nuñez y Sr. Monjon Palacio.

Ha sido parte apelante de este recurso los apelantes.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don José Luis López del Moral Echeverría, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 30 de Noviembre de 2009 , Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS. Resulta probado y asi se declara, que D. Genaro , mayor de edad, con DIN NUM000 , y con antecedentes penales, computables en esta causa a efectos de reincidencia, entre las 15 y las 20 horas del pasado dia 18 de mayo de 2005, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito en unión de una mujer que no ha podido ser identificada asi como de una tercera persona, acudió a la empresa "Ferrero Tradin" sita en el polígono Industrial de Heras- Medio Cudeyo, y con la finalidad de distraer y separar a los empleados de la zona de oficinas y poder asi apoderarse de cuantos efectos de valor encontrara, les pidieron tanto dicho acusado como la mujer no identificada, que les exhibieran distinta mercancía, consiguiendo de este modo que una tercera persona no identificada accediera a la zona de oficinas y se apoderaran de la suma de 2.200 euros que se encontraban en un cajón. De igual modo el pasado dia 14 de mayo de 2005, sobre las 13:25 horas, las hoy acusadas Dª Nicolasa , mayor de edad, con DNI número NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, y Dª Hortensia , mayor de edad, con DNI NUM002 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, actuando con el propósito de obtener un beneficio ecónomico ilícito en unión de otra mujer que no ha podido ser identificada, se dirigieron a la empresa "Decorequip" sita en el polígono de la Mies de Maliaño, y con la finalidad de distraer y separar a los empleados de la zona de oficinas y poder asi apoderarse de cuantos efectos de valor encontraran, pretextaron interés por diversas mercancías, simulando una pelea entre ellas, para aprovechando la distracción provocada en el empleado que las atendía apoderarse una de ellas de una caja de caudales conteniendo 937,52 euros que se encontraba en la zona de oficinas, si bien el propietario de dicho dinero, Jose Enrique no reclama cantidad alguna. De igual modo, sobre las 12 horas del día 6 de junio del año 2005, las acusadas Dª Nicolasa , Dª Hortensia Y LA TAMBIEN ACUSADA Dª Gabriela , esta ultima mayor de edad, con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables en esta causa, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito en unión de otra mujer queno ha podido ser identificada, se dirigieron a la empresa "Artecocina" sita en la localidad de Cicero, y tras distraer tres de ellas tanto a la propietaria del establecimiento D. María del Pilar , como a la empleada Dª Claudia , la cuarta mujer logró introducirse en la zona de oficinas, apoderándose de un bolso propiedad de Dª Claudia en cuyo interior había 700 euros producto de la recaudación de la empresa, así como efectos personales de Dª Claudia tales como un teléfono móvil, un monedero conteniendo 30 euros y tarjetas de crédito. Los efectos sustraídos a Dª Claudia han sido tasados pericialmente en la suma de 360 euros. No ha quedado acreditado que en esta última sustracción interviniera la también acusada Dª Mariola , mayor de edad, con DNI NUM004 , con antecedentes penales no computables en esta causa. Los 5 acusados fueron detenidos por una patrulla de la Guardia Civil sobre las 16 horas del dia 6 de junio de 2005 dentro de un vehiculo Ford Mondeo aparcado, semiescondido en la localidad de Sarón, arrojando por la ventanilla al ver a la patrulla un envoltorio conteniendo 620 euros. D. Genaro había sido ejecutoriamente condenado entre otros por delitos de robo con fuerza por sentencias firmes de fechas 5-3-1997 y 8 de abril de 2000, 16 de diciembre de 2002, 26 de febrero de 2004, 22 de abril de 2005 , entre otras, y por delito de hurto en sentencias firmes de fecha 3 de febrero de 1998, 8 de julio de 1998, 27 de mayo de 1999, y 15 de marzo de 2005 , imponiéndole en esta última sentencia la pena de 1 año de prisión. Dª Hortensia había sido ejecutoriamente condenada por delitos de hurto en sentencias de fechas 8 de julio de 1998, 25 de mayo de 1999, 22 de marzo de 2001 imponiéndole en esta última sentencia la pena de 9 meses de multa. Dª Gabriela había sido ejecutoriamente condenada entre otros por delitos de robo con violencia en sentencia firme de fecha 21 de julio de 1998 , y por delitos de hurto en sentencias firmes de 2 de julio de 1999, 23 de junio de 2000 imponiéndole la pena de 6 meses de prisión y concediéndole la remisión definitiva el día 27 de abril de 2005, por sentencia de 16 de mayo de 2001 y de 25 de septiembre de 2002 , imponiéndosele en este última sentencia una pena de 6 meses de prisión, de 21 de mayo de 2003 imponiéndole la pena de 10 meses de multa. Tanto Dª Nicolasa como Dª Gabriela cuando sucedieron los hechos tenian sus facultades volitivas ligeramente disminuidas con motivo de su dependencia a drogas tales como la cocaína. La tramitación de la presente causa ha durado mas tiempo del que hubiera sido necesario dada su naturaleza. FALLO: Que debo condenar y condeno a Dª Nicolasa , Dª Gabriela , Dª Hortensia y D. Genaro , como autores responsables de los siguientes hechos delictivos: A D. Genaro como autor de un delito de HURTO con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de CATORCE MESES DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. A Dª Gabriela como autora de un delito de HURTO con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CINCO MESES DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. A Dª Nicolasa Y Dª Hortensia como autoras de un delito continuado de hurto con la concurrencia en ambas de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y tan solo en Dª Nicolasa de la atenuante analógica de drogadicción, las siguientes penas; a las siguientes penas: A Dª Nicolasa a la pena de CINCO MESES DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y a Dª Hortensia a la pena de DOCE MESES de PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado D. Genaro a indemnizar al legal representante de "Ferrero Tradin" en la suma de los 2.200 euros y a Dª Nicolasa , Dª Gabriela , Dª Hortensia a que de forma conjunta y solidaria indemnizan al representante legal de la empresa "Arte cocina" en 700 euros y a Dª Claudia en 390 euros. Se condena a los cuatro acusados antes mencionados al pago de las tres cuartas partes de las costas. De igual modo procede ABSOLVER libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a Dª Mariola del delito de Hurto de que había sido acusada, declarando de oficio una cuarta parte de las costas acusadas. Recábese en su caso, la pieza de responsabilidad civil obrante en el Juzgado de Instrucción. Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos."

SEGUNDO: Por la representación procesal de los apelantes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan PARCIALMENTE los de la sentencia de instancia, que se modifican en el único sentido de excluir toda mención a Hortensia en el hecho sucedido el día 6 de junio de 2005 en la empresa "Artecocina".

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada por la Juez de lo Penal interponen recurso de apelación los condenados como autores de sendos delitos de hurto, Genaro , Gabriela , Hortensia y Nicolasa . El recurso interpuesto por Genaro no niega la realidad del hecho por el que resulta condenado sino que se limita a reiterar su solicitud de que le sea apreciada la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21.1 y 6 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, lo que determinaría la apreciación de dos atenuantes -la de dilaciones indebidas ya ha sido estimada en la sentencia- con el consiguiente efecto penológico. Se fundamenta dicha petición en la existencia de un informe emitido por el Servicio Vasco de Salud el día 7 de abril de 2009 en el que se hace mención a la situación de toxicomanía de larga evolución del recurrente con dependencia a la heroína.

El recurso formulado por Gabriela , Hortensia y Nicolasa impugna los reconocimientos de identidad efectuados por los testigos presenciales de los hechos, que considera inválidos, lo que determina la necesidad de decretar su libre absolución.

El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos.

SEGUNDO. Respecto del recurso interpuesto por Genaro debemos partir de la realidad de que no cuestiona su participación en el hecho que se le imputa, limitándose a reiterar su solicitud de que le sea apreciada la atenuante analógica de drogadicción sobre la que no se pronuncia la sentencia impugnada.

Tras el visionado del soporte en el que el acto del juicio se encuentra registrado se observa que el letrado defensor del recurrente le interroga sobre su situación de adicción a la heroína y habla del mismo informe al que alude en el escrito de recurso. No obstante lo anterior, dicho informe no se cita con reseña del número de folio ni se encuentra -salvo error- incorporado a la presente causa, razón por la cual no podría ser valorado. En todo caso debe dejarse reseñado que el recurrente admite que desde el mes de enero del año 2004 no se ha realizado ningún acto terapéutico por el Servicio de Salud informante respecto de Genaro , por lo que se desconoce su verdadera situación desde esa fecha, casi dos años y medio anterior a la de los hechos. Además de lo expuesto, el informe supuestamente menciona una situación de toxicomanía -dependencia de cocaína y heroína- de tres años de evolución, razón por la cual la adicción habría comenzado a los 41 años y se ignora absolutamente el grado de dependencia de entonces y el que mantendría en la fecha de comisión de los hechos.

Lo anteriormente expuesto impide apreciar la circunstancia atenuante alegada cuya prueba incumbe obviamente al imputado.

TERCERO. Analizando el recurso interpuesto por Gabriela , Hortensia y Nicolasa , el mismo se centra en combatir la validez de los reconocimientos de identidad efectuados por los testigos presenciales de los hechos que a las mismas se imputan, lo que obliga a revocar la resolución recurrida y a absolver a las apelantes de los delitos por los que han sido condenadas, interesando con carácter subsidiario que no sea apreciada la continuidad delictiva en su conducta.

Del examen de las diligencias se deduce que respecto del hecho sucedido el día 6 de junio de 2005 en la entidad "Artecocina", se ha dispuesto por la juzgadora de la prueba testifical de María del Pilar y de Claudia , ambas presentes en el lugar el día de los hechos. La primera de ellas reconoció fotográficamente sin duda alguna a Nicolasa y a Gabriela como personas que participaron en el hecho, manifestando dudas respecto del reconocimiento de Hortensia . Esta testigo no intervino en ninguna rueda de reconocimiento posterior pero sí en el acto del juicio oral, donde reconoció sin duda alguna a Gabriela (la acusada situada más próxima a la testigo en dicho plenario) como una de las autoras.

Claudia había reconocido sin duda a las tres imputadas mediante fotografías, practicando posteriormente distintas ruedas de reconocimiento. En dichas ruedas el resultado fue desigual, y así en una de ellas no reconoció a Gabriela ni a Nicolasa (folio 432), en otra reconoció a Nicolasa (folio 437) que es nuevamente reconocida (folio 442), y no reconoce a Hortensia en la que consta al folio 444 y en la que dicha mujer estaba integrada.

En el acto del juicio oral ambas testigos manifiestan no poder ratificar con seguridad los reconocimientos debido al tiempo transcurrido, aunque responden al Fiscal que las identificaciones efectuadas en su día lo fueron con seguridad cuando así lo manifestaron.

De lo anteriormente expuesto resulta que Gabriela ha sido reconocida en juicio por María del Pilar -también lo fue fotográficamente con anterioridad-, y que Nicolasa fue reconocida sin duda alguna por Claudia en ruedas de reconocimiento (folios 437 y folios 442), razón por la que no cabe dudar de su participación en el hecho perpetrado en "Artecocina". No puede decirse lo mismo sin embargo respecto de la participación en el hecho de Hortensia , dado que ésta imputada, aunque fue reconocida sin dudas en fotografía exhibida a Claudia , no fue identificada en rueda cuando es lo cierto que la misma formaba parte de ella (en la que consta al folio 444). Tampoco fue reconocida Hortensia fotográficamente por María del Pilar , razón por la cual aunque resulte comprensible que en el acto del juicio no se pudieran recordar con nitidez los rasgos de los partícipes debido al tiempo transcurrido, tampoco se ha dispuesto de un reconocimiento anterior con validez de prueba de cargo respecto de dicha imputada. El único reconocimiento de la misma es el que realiza Claudia mediante fotografía pero tal identificación, como hemos dicho, no resulta confirmada en rueda de reconocimiento. Esta realidad obliga a no tener por desvirtuada la presunción de inocencia que asiste a dicha imputada respecto del hecho ejecutado en "Artecocina", razón por la cual deberá dejarse sin efecto la apreciación de continuidad en el delito de hurto que se mantiene respecto de Nicolasa .

En cuanto al hecho sucedido en "Decorequip" no existe duda alguna de que el mismo es ejecutado por Hortensia y Nicolasa , y así lo declara expresamente en el acto del juicio oral el testigo Pedro Jesús . Este reconocimiento directo y sometido a contradicción es evidentemente válido a los efectos de enervar la presunción de inocencia de dichas imputadas, sin que en modo alguno pueda entenderse viciado por el previo reconocimiento fotográfico de las mismas por el testigo (folios 52 y 53) ni tampoco pueda cuestionarse la validez de la identificación por el hecho de no haberse practicado rueda de reconocimiento posterior.

Deben por ello mantenerse los pronunciamientos de la resolución recurrida salvo en el extremo ya citado de la participación de Hortensia en el hecho sucedido en el establecimiento "Artecocina".

Al no estimarse probada la autoría de Hortensia en este hecho queda sin efecto la apreciación de continuidad delictiva que se realiza en la sentencia y por tanto ha de imponerse a la misma la pena correspondiente al único delito de hurto en el que consta haber participado -el sucedido en la empresa "Decorequip"-, determinándose la misma en la misma extensión que la impuesta a Gabriela , a saber, cinco meses de prisión.

CUARTO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genaro frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de Santander, que se confirma en su integridad respecto del mismo, imponiendo al apelante el pago de las costas de la presente apelación.

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nicolasa y de Gabriela frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de Santander, que se confirma en su integridad respecto de la misma, imponiendo al apelante el pago de las costas de la presente apelación.

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hortensia frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de Santander, que se revoca en el único sentido de dejar sin efecto la condena a la recurrente por el hecho imputado sucedido el día 6 de junio de 2005 en la empresa "Artecocina", no apreciándose la continuidad delictiva en dicha imputada y rebajando la pena impuesta por el hecho sucedido en "Decorequip" a la de cinco meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio respecto de la misma las costas de la presente apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta Sentencia, lo- pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.