Sentencia Penal Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 40/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Procedimiento: Rollo de Sala número 40/2010

Origen: Procedimiento Abreviado número 1.194/2007

Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 83/10

MAGISTRADOS

Don Miguel Hidalgo Abia (Presidente)

Don Carlos Águeda Holgueras

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid a veintiuno de octubre de dos mil diez

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 40/10 seguido por un delito de apropiación indebida contra Doroteo , DNI número NUM000 , nacido en Córdoba (Argentina) el día 19 de mayo de 1971, hijo de Luis Oscar y Paula Benita, con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Ayuso Gallego y defendido por la Letrada doña Diana Carrillo Martín; habiendo sido parte como acusación particular la entidad VÍA CERO, S.L representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Alas Pumariño y defendida por el Letrado don Antonio Fernández Guerra; así como el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional número 24.263 procedente de la Comisaría de Tetuán, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 249 y 250.1.3º en relación al 74.1 del Código Penal , solicitando para el acusado Doroteo por su participación en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de tres años y once meses de prisión y multa de diez meses siendo la cuota diaria de 12 euros; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de costas; y que indemnice a la empresa Vía Cero, SL en 6.810,47 euros y a la empresa Distrivet Troy en 901,07 euros.

La acusación particular en igual trámite, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1 y ello en relación asimismo con el artículo 74.1 del mismo texto legal, solicitando para el acusado Doroteo en concepto de autor según el artículo 28.1 del Código Penal , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de tres años y medio de prisión y accesoria de inhabilitación especial; debiendo indemnizar a la entidad Vía Cero en la cantidad total del importe apropiado ascendente a 7.711,54 euros de la cual la cantidad de 901,07 euros será para Distrivet Troy.

La defensa, por su parte, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 15 de octubre de 2010, se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, defensa y acusación particular.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el único sentido de suprimir tanto de la primera como de la sexta, toda referencia a la cantidad de 901,07 euros como perjuicio ocasionado a la entidad Distrivet Troy.

La acusación particular las modificó igualmente en lo relativo a la responsabilidad civil para fijar la cantidad reclamada por la entidad Vía Cero en 5.278,39 euros y excluir el importe de los cheques al haber sido anulados.

La defensa, por último, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que el acusado Doroteo , nacido el 19 de mayo de 1971 y sin antecedentes penales, trabajó en el año 2006 para VÍA CERO, SL, empresa dedicada a la gestión de cobros en destino o contra reembolso, como auxiliar administrativo del departamento de tráfico; como tal estaba encargado de asignar a los distintos mensajeros las rutas de salida de los cobros, tanto en metálico como en cheque, una vez habían sido liquidados y facturados por el departamento de administración de la empresa para su entrega final a los distintos clientes.

Durante los meses de noviembre y diciembre de 2006 el acusado se apoderó de diversas cantidades de dinero ya liquidadas y depositadas en el departamento de tráfico para su salida, haciendo desaparecer a su vez y a través de su ordenador el correspondiente servicio generado informáticamente.

Las cantidades distraídas por el acusado ascienden a un total de 5.063,18 euros propiedad de la empresa DISTRIVET TROY, SA, y 215,2 euros propiedad de la empresa LABORATORIOS FARMACOLÓGICOS TEBIB, SL; cantidades que les fueron satisfechas por VÍA CERO, SL. Asimismo, el acusado se apoderó de un total de seis cheques por importe de 2.433,15 euros propiedad de DISTRIVET TROY, SA que fueron anulados por las respectivas entidades emisoras.

No ha quedado acreditado que el acusado tratara de hacer efectivo alguno de los cheques cuya numeración, entidad bancaria o librador se desconocen.

Fundamentos

Primero.- La valoración de las pruebas practicadas en el presente procedimiento ha permitido a este Tribunal afirmar, de un lado, que los hechos ocurrieron en la forma en la que se han sido declarados probados y, de otro, que su comisión puede atribuirse sin ningún género de dudas al acusado Doroteo .

No es un dato controvertido que Doroteo trabajaba, a finales del año 2006, para la empresa denominada VÍA CERO, SL en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo que desde el 19 de septiembre lo era con carácter indefinido, producto de la conversión del previo contrato de carácter temporal de fecha 21 de marzo de ese mismo año (folio 352).

VÍA CERO, SL es una empresa dedicada al servicio de gestión de cobros o cobros en destino o contra reembolso. Diariamente, varios mensajeros de la empresa efectúan las entregas y a su vez reciben los cobros por cuenta de sus clientes, siguiendo para ello una ruta previamente asignada por el departamento de tráfico de la empresa. Al final del día los mensajeros entregan el producto de los cobros (en metálico o en cheques) a los denominados controladores del departamento de tráfico, quienes tras verificar su importe, depositan los sobres en presencia de los mensajeros en una urna cerrada para que al día siguiente el departamento de administración pueda liquidar y contabilizar los cobros realizados. Es entonces cuando el departamento de administración da de alta o genera informáticamente cada servicio y entrega de nuevo los sobres al departamento de tráfico para su asignación a cada mensajero que los hace llegar, finalmente, a los respectivos clientes.

Romulo , como gerente y administrador de VÍA CERO, SL formuló denuncia el 19 de diciembre de 2006 (folio 2) contra el acusado por la apropiación sucesiva de diversas cantidades de dinero y cheques por importe total de 7.711,54 euros.

El Sr. Romulo ratificó en el acto del juicio la anterior denuncia, explicando con detalle cómo llegaron a la conclusión, primero, y al convencimiento, después, de la participación del acusado en la desaparición del dinero. Concretamente declaró este testigo que a lo largo de aproximadamente un mes venían detectando en la empresa la desaparición de algunos sobres una vez habían sido liquidados por el departamento de administración, esto es, en lo que podríamos denominar la ruta o el ciclo de salida del dinero. En la última ocasión (la quinta) uno de los controladores de tráfico que prestaba sus servicios en la empresa desde hacía muchos años, Juan Alberto , le advirtió sobre la falta de un sobre así como sobre la desaparición del correspondiente registro informático generado por el departamento de administración. Doroteo estaba ese día en la empresa, al igual que en las cuatro ocasiones anteriores. A través de sus técnicos informáticos, continuó explicando el testigo, pudieron seguir el rastro de ese "borrado" que les llevó, sin ninguna duda, al ordenador y a la clave de usuario personal de Doroteo .

Ante tales evidencias, el Sr. Romulo decidió hablar en su despacho con Doroteo , quien acabó reconociendo los hechos; por ese motivo se elaboró por el departamento de recursos humanos un documento de reconocimiento de deuda que se firmó por un total de cinco personas.

Documento cuyo original aparece en autos a los folio 13 y siguientes, el cual se encuentra efectivamente firmado en cada una de sus hojas por el acusado. En este documento Doroteo reconoce haberse quedado con dinero de los reembolsos por importe de 5.278,39 euros en efectivo y 2.433,15 euros en talones, comprometiéndose a su devolución a la empresa en la forma que se pacte entre ellos y en todo caso en el plazo de un año. Con este reconocimiento se adjuntó por la parte denunciante una relación de las cantidades apropiadas que, lejos de lo alegado por la defensa, no es fruto de una mera invención de la empresa VÍA CERO, SL sino que se corresponde plenamente con los listados que los propios clientes afectados han aportado a la causa.

Así, la empresa DISTRIVET TROY, SA presentó un escrito obrante al folio 246 en el que hacía constar la falta de algunas remesas entre los meses de noviembre y diciembre de 2006 que detalla con fechas e importes a los folios 247 y 248 y que, insistimos, coinciden con la cantidad fijada en el reconocimiento de deuda, habiendo declarado el abogado de esta empresa, Fidel , que el metálico fue repuesto por VÍA CERO, SL mientras que los talones fueron todos anulados. Por su parte, LABORATORIOS FARMACOLÓGICOS TEBIB, SL informó al Juzgado en el mismo sentido (folio 183) para enumerar las tres remesas de dinero que habían desaparecido y que fueron abonadas también por VÍA CERO, SL documento ratificado en el acto del juicio por su representante legal Mauricio .

Lo que significa que ninguna de las empresas perjudicadas tiene nada que reclamar en este procedimiento pero no porque no llegaran a sufrir un perjuicio como consecuencia de los hechos, sino porque la empresa VÍA CERO, SL, como clientes suyos, se hizo cargo de tales perjuicios.

El acusado, no obstante lo anterior, ha pretendido a lo largo del procedimiento privar de su normal eficacia a ese reconocimiento de deuda, negando no ya el importe o las circunstancias de la apropiación sino la realidad misma de los hechos que en el documento se describen.

Dos son los argumentos que el acusado ha empleado en apoyo de esta versión exculpatoria: primero, la imposibilidad de sustraer el dinero desde su posición laboral en la empresa, pues lo que nos dice es que su labor se limitaba a la asignación de los servicios a los mensajeros por zonas y a la recepción del dinero que, una vez verificado, guardaba en un sobre dentro de una urna de la que no tenía llave y que pasaba al departamento de administración, sin que tuviera intervención alguna en la posterior salida de los sobres, de la que se ocupaba única y exclusivamente el controlador jefe, Jesús Luis , por lo que él nunca tuvo a su disposición el dinero que se movía en la empresa; y, segundo, que si firmó el reconocimiento de deuda fue porque se encontraba en una situación límite bajo coacciones y amenazas, toda vez que el Sr. Romulo le llevó a un despacho en el que estaban Jesús Luis y Sara, cerró la puerta, golpeó con fuerza la mesa y le profirió repetidas amenazas incluso de muerte (tales como que le pegaría un tiro) por lo que tras cuatro horas de estar encerrado se vio obligado a firmar el documento como único medio de salir de allí, presentando acto seguido una denuncia por coacciones ante los Juzgados de Plaza de Castilla.

La Sala, sin embargo, estima que las anteriores alegaciones carecen de todo fundamento y que se han visto plenamente desvirtuadas por la prueba practicada que lo ha sido de carácter básicamente personal.

Comenzando por el tan repetido documento de reconocimiento de deuda, lo cierto es que no existe el más mínimo dato que avale esa situación coactiva descrita por el acusado. No vamos a negar, porque así lo han declarado los asistentes y porque además responde a un planteamiento lógico, que la reunión transcurriera en un ambiente de cierta tensión. Los dos responsables de la empresa en ese momento, el Sr. Romulo y la Sra. Isidora (entonces directora de Madrid y en la actualidad subdirectora de grupo) explicaron que ante los indicios que apuntaban a Doroteo como responsable de la desaparición del dinero, y una vez le citaron en el despacho, el acusado acabó reconociendo los hechos, derrumbándose al contarles que tenía deudas con la mafia rumana; ante tal situación trataron de llegar a un acuerdo con él para que procediera a la devolución aplazada del dinero, sin que su primera intención fuera la de denunciarle. Ninguna de las personas que estuvieron ese día en la reunión de forma permanente o esporádica ( Jesús Luis , Vanesa o Juan Alberto ) han dicho que la puerta permaneciera cerrada sino más bien al contrario, pues todos ellos entraron y salieron del despacho en algún momento; incluso la Sra. Vanesa , quien fuera entonces responsable del departamento de recursos humanos y a quien el acusado no incluyó en su denuncia por coacciones, aseguró en el acto del juicio que Doroteo al principio negó los hechos pero acabó reconociéndolos, sin describir el contexto de ese reconocimiento como coactivo o amenazante.

Y frente a las declaraciones coincidentes, firmes y veraces de todos los testigos, el acusado no ha aportado un mínimo principio de prueba con el fin de demostrar la nulidad del reconocimiento de deuda por estar su consentimiento viciado en el momento de la firma, que es lo que en definitiva ha pretendido hacer valer.

Por eso, concluye este Tribunal y lo hace sin margen posible de duda, que el contenido de ese reconocimiento de deuda se firmó por el acusado porque se correspondía con la realidad de lo ocurrido.

Y desde luego no merece la consideración de prueba de descargo ni la denuncia por coacciones formulada por el acusado el mismo día 19 de diciembre de 2006 ante los Juzgados de Plaza de Castilla, ni las conclusiones que se recogen en el informe pericial obrante en autos.

La primera, porque lo único que acredita la denuncia es que el acusado, tras firmar el reconocimiento y sin duda advertido de sus consecuencias, comenzó a preparar su única defensa posible, sin que no obstante dicha denuncia sirva para desvirtuar la carga probatoria aportada por las acusaciones. Y el segundo, porque lo que concluye la perito en su informe es que el acusado tiene unos especiales rasgos intelectuales y de personalidad, pero nada dice sobre que ello le impida conocer el alcance de sus actos o negarse a reconocer unos hechos que no ha cometido. Sólo dice el informe que Doroteo podría llegar a firmar un documento reconociendo una deuda que no le corresponde con mayor facilidad que otras personas, pero siempre "bajo presiones y amenazas" que es precisamente la premisa que no ha quedado acreditada en modo alguno, lo que significa que en circunstancias normales (como es el caso) ninguna consecuencia tendría en su conducta la problemática de inmadurez intelectual o emocional que sufre el acusado.

Igualmente desvirtuadas resultan las declaraciones de Doroteo en lo que se refiere a su puesto en la empresa. Todos los que en ese momento trabajaban en VÍA CERO, SL han depuesto en el mismo sentido: Doroteo era controlador de tráfico y como tal asignaba las rutas a los mensajeros en la salida (que no en la entrada) de los cobros, tarea que además se correspondía con su horario ya que no era él el encargado de cerrar la empresa a última hora de la tarde, que era cuando los mensajeros regresaban con los servicios realizados durante el día. De entre esos mensajeros Benedicto , encargado precisamente de entregar los cobros a DISTRIVET TROY, ha declarado que recibía los sobres de todos los controladores y no sólo de Jesús Luis , como así alegó el acusado en su defensa.

Juan Alberto , que en la fecha de los hechos era también controlador de tráfico y que en la actualidad no trabaja para VÍA CERO, SL también ha declarado en el mismo sentido. Precisamente fue él quien en diciembre de 2006 fue advertido por el Sr. Benedicto en relación a un sobre que debía entregar y que no estaba. Los únicos controladores de tráfico que había en ese momento en la empresa eran él mismo y el acusado. El Sr. Juan Alberto ha declarado que vio el servicio en el ordenador e incluso vio el sobre, pero poco después el servicio había sido borrado y el sobre había desaparecido, por lo que dio aviso a sus jefes. Aquel día continuaron trabajando pero en los días sucesivos Doroteo no acudió a su puesto de trabajo. Así lo declara la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de fecha 9 de abril de 2007 cuando en sus fundamentos jurídicos argumenta que se produjo la baja voluntaria del trabajador (hoy acusado) el día 14 de diciembre, esto es, una vez supo que la empresa había advertido la falta del dinero y antes de firmar el reconocimiento de deuda.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y en el marco de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. En este caso, y a la vista del testimonio del acusado, de los testigos y de la documental obrante en autos, prueba considerada de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, este Tribunal se ha formado un juicio de convicción que permite sostener fuera de toda duda un pronunciamiento condenatorio al poder atribuir a Doroteo la autoría de la apropiación que se le imputa, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.- Los hechos relatados constituyen legalmente un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal . Los elementos que estructuran este ilícito penal, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2º) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter abierto del precepto, en el que caben, dado dicho carácter, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por el tipo, esto es, que se origine la precitada obligación de entregar o devolver.

3º) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y

4º) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. En este sentido se pronuncian las SSTS 377/2000, de 8 de marzo ; 1449/2001, de 19 de julio y 1253/2004, de 2 de noviembre , entre otras muchas.

De otra parte, y como se puede leer en la más reciente STS 2646/2007, de 11 de enero : "En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores a activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

Todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de apropiación indebida concurren en la conducta que consideramos probada:

- El acusado, con motivo del ejercicio de su actividad laboral en VÍA CERO, SL se hallaba facultado para recibir el importe de cobros gestionados por cuenta de los clientes de la empresa.

- Por tanto, la titularidad de tales cantidades correspondía a cada uno de los clientes de VÍA CERO, SL lo que acredita la ajenidad de los bienes y el perjuicio de tercero, aunque en este caso la perjudicada no ha sido otra que la propia VÍA CERO, SL al hacerse cargo del dinero desaparecido frente a sus clientes.

- Se produjo una disposición no consentida con el consiguiente beneficio para el patrimonio del acusado que se vio incrementado en una cuantía claramente superior a los 400 euros.

Además, debe ser apreciada la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal .

El delito continuado exige siempre, en términos generales, la existencia de un plan preconcebido o de idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modus operandi, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del Código Penal. Tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 02.02.98 ) que este delito no aparece definido como una suma de «delitos» sino de «acciones u omisiones» o también de infracciones contra bienes jurídicos. Añade dicha sentencia que a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera «realidad jurídica» que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

No hay duda alguna, en este caso, de la existencia de una homogeneidad entre los diversos actos de apropiación realizados por el acusado, próximos en el tiempo y que respondían a un único fin, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario cuya meta trató de conseguir aprovechando un único plan y una idéntica ocasión.

Por último, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos como un delito de apropiación indebida en la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1.3º del Código Penal , precepto que agrupa distintos supuestos, todos ellos caracterizados por el uso abusivo de títulos valores entre los que figuran los cheques, con el fin de aparentar una solvencia patrimonial de la que carece el sujeto activo del delito. Es decir, para que pueda desplegar sus efectos la agravación de la pena se exige que el cheque constituya el medio mediante el cual se realiza el fraude, es decir, la conducta engañosa característica del delito de estafa, en suma.

Ante todo se ha de advertir que, a pesar de la remisión genérica que en el artículo 252 del Código Penal a las penas del artículo 249 o, en su caso, a las del artículo 250, la jurisprudencia ha entendido que las diferentes peculiaridades de cada uno de los tipos pueden hacer que algunas de las circunstancias que resultarían aplicables a uno del que forma parte el requisito del engaño (delito de estafa), no tendrían aplicación genérica en otro que se basa en la defraudación de la confianza (delito de apropiación indebida).

Concretamente respecto de la agravación del apartado 3º del artículo 250 a la que se hace ahora referencia, en algunos precedentes se ha señalado que "...no resulta en principio aplicable a los supuestos de apropiación indebida del artículo 252 de dicho texto legal en los que implícitamente se encuentra inserta la figura genérica del abuso de confianza, como ocurre en el presente caso y, por lo tanto, el Tribunal sentenciador no debió recoger, como causa de agravación, la mencionada. Además, la razón del subtipo agravado consiste en el riesgo que para el tráfico jurídico implica el uso de instrumentos mercantiles debilitando la confianza en los mismos, lo que no sucede en casos como el actual, donde ni siquiera se hace entrega del cheque a un tercero con pretendidos efectos solutorios" ( STS 290/2007, de 10 de abril ).

En este caso, el acusado se apropió de varios cheques de los que era beneficiaria una de las empresas cliente de VÍA CERO, SL en concreto DISTRIVET TROY. Como ya hemos visto, su letrado Fidel declaró en el juicio que el metálico desaparecido fue repuesto por VÍA CERO, SL mientras que los cheques fueron inmediatamente anulados por lo que no llegaron a cobrarse. Sin embargo, no es sólo por este dato por lo que considera el Tribunal que no procede aplicar el artículo 250 del Código Penal , sino porque ni siquiera consta que el acusado tratara de hacer efectivo, sin éxito, el importe de alguno de los cheques, cuya numeración o entidad emisora se desconocen. Es decir, la apropiación de los cheques no tuvo en este caso ninguna trascendencia para el tráfico jurídico que justifique una agravación de la pena, por lo que estamos, en realidad, ante una apropiación de títulos valores con igual trascendencia que la de cualquier otro objeto típico, lo que excluye un tratamiento penológico diferente que carece de toda justificación legal.

En consecuencia, la agravación punitiva postulada por las acusaciones no puede ser apreciada en la presente causa.

Tercero.- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Doroteo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , y así resulta de la valoración de la prueba a la que nos hemos referido y que ha sido traída al proceso sin violación de derechos o libertades fundamentales y practicada en el juicio con todas las garantías para hacer posible la necesaria contradicción de las partes.

Cuarto.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- En cuanto a la individualización de la pena, comenzaremos por recordar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 según el cual, "....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....". Por ello procede imponer al acusado, atendiendo al importe total objeto de apropiación y a que carece de antecedentes penales, la pena mínima prevista legalmente de un año, nueve meses y un día de prisión (mitad superior entre seis meses y tres años de prisión) que lleva aparejada por disposición del artículo 56 del Código Penal la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En aplicación de lo anterior el acusado deberá indemnizar a la entidad VÍA CERO, SL en 5.278,39 euros por el total del metálico objeto de apropiación. Cantidad de la que deberá descontarse el importe de la nómina correspondiente al mes de diciembre de 2006 que se firmó a cero por el acusado a cuenta de la devolución de lo indebidamente apropiado, como así lo han declarado los responsables de la empresa, y que asciende, según consta al folio 257, a 726,24 euros.

La responsabilidad civil se fija, por tanto, en la cantidad de 4.552,15 euros.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta que por ello se imponen en este caso al acusado.

La condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, cuya exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Por eso en el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la acusación particular cuya acusación ha sido homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Doroteo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con imposición de las costas del presente juicio, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la entidad VÍA CERO, SL en la cantidad de 4.552,15 euros con aplicación de los intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono el periodo de tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.