Sentencia Penal Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO P.O. Nº 2/2010

SUMARIO Nº 14/2009

Procedente del Juzgado de Instrucción Nº 26 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 83/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Dª. Paz Redondo Gil

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. Nº 2/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por presunto delito de homicidio contra Mariano , nacido en Madrid el día 20/3/1990, hijo de Antonio y Yolanda con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , y en prisión provisional por esta causa y contra Alexander , nacido en Madrid, el día 5/11/1986, hijo de Luis y de María del Pilar, con domicilio en la calle DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular en la persona de D. Jose Miguel , representado por el procurador D. Oscar Gil de Sagredo Garicano y defendido por la abogada Dª María Luisa Martín Avia, y dichos procesados representados por los procuradores Dª Sandra Otero Bermejo y Dª María Concepción Giménez Gómez y defendidos respectivamente los por abogados D. Ismael Ramírez Valencia y Dª Cristina Coso Pérez.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal acusó a Mariano de ser autor de un delito intentado de homicidio, con la atenuante de reparación del daño causado y solicitó para el mismo la pena de 5 años y 6 meses de prisión y accesorias sin exigencia de otra responsabilidad civil que la entrega a Jose Miguel de la cantidad ya depositada judicialmente de 1.780 Euros.

Acusó igualmente a Alexander de una falta de lesiones del art. 617-1 del Código Penal y solicitó para el mismo la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 Euros e indemnización a Jose Miguel en 100 Euros por cada día de curación con impedimento para el trabajo y de 50 Euros por cada día de duración sin dicho impedimento.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos respecto de Mariano de un delito intentado de homicidio del art. 138 en relación con el 16 del Código Penal y de un delito de lesiones del art. 147-1 de igual ley y solicitó las penas por el primer delito de 12 años de prisión y accesorias y por el segundo delito de un año de prisión y accesorias y solicitó la indemnización a su patrocinado en 4.000 Euros. Respecto de Alexander solicitó las mismas penas que el Ministerio Fiscal al reputarle autor de una falta de lesiones, pero elevó la solicitud de indemnización hasta 4.000 Euros.

TERCERO.- La defensa de Mariano calificó la actuación de su defendido de un delito de lesiones del art. 147-1 en relación con el 148 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias de reparación del daño y analógica a la de legítima defensa, del art. 21-5 y 21-6 respectivamente del Código Penal y solicitó la pena de 1 año y 1 día de prisión, conformándose con la indemnización de 1.780 Euros solicitada por el Ministerio Fiscal y ya consignada ante este Tribunal.

CUARTO.- La defensa de Alexander se mostró conforme con las pretensiones punitivas e indemnizatorias de la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos se baja en la siguiente actividad probatoria:

En cuanto a la acción de Alexander ha sido reconocida por éste y su reconocimiento corroborado en el acto del juicio por los testigos Jose Miguel , Horacio , Marino y Obdulio .

En cuanto a la acción de Mariano , éste ha reconocido por primera vez en el acto del juicio que dirigió golpes con lo que llamó un cortauñas a Jose Miguel , si bien ha afirmado que dirigió los golpes a los glúteos. El testigo Marino habla de una navaja. El testigo Obdulio dice que Mariano sacó un objeto punzante.

La naturaleza de las lesiones sufridas por Alexander se desprende del informe médico obrante al folio 97.

Las lesiones que sufrió Jose Miguel y el tratamiento que necesitaron ha sido objeto de dictamen pericial en el acto del juicio de los médicos forenses D. Cesareo y D. Efrain y de la doctora Paulina que asistió al herido en el Hospital Ramón y Cajal.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen las siguientes infracciones penales:

Delito intentado de homicidio previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal . Está probado que Mariano golpeó por dos veces con un objeto punzante en el costado de Jose Miguel y que una de las veces dicho objeto penetró profundamente en el hígado. Como han explicado los médicos en el acto del juicio el hígado es una víscera muy vascularizada, con grandes y pequeños vasos, y,en el presente caso, sólo resultaron afectados los pequeños, por lo que se produjo una hemorragia o concentración de sangre en el hígado que se vigiló y curó sin necesidad de suturas internas, si bien se puso tratamiento con antibióticos porque los objetos punzantes siempre contienen bacterias y es preciso evitar la infección. El hecho de que el herido no precisara otro tratamiento que el indicado nada tiene que ver con la calificación de hechos. También hablaron los médicos forenses de la penetración profunda del arma en el hígado y de la proximidad en éste de los pequeños y los grandes vasos, por lo que sólo la suerte evitó que fueran éstos últimos los dañados. Pero, sobre todo, está que la calificación como homicidio o lesiones no depende del resultado producido sino de la presencia o ausencia del dolo homicida. (Por ejemplo varios disparos dirigidos a la cabeza pueden producir un rasguño en la epidermis o incluso no causar lesión alguna y los hechos se califican como homicidio -o asesinato- en grado de tentativa y de ningún modo como falta de lesiones o como hecho atípico). En el presente caso golpear por dos veces en el costado de otro con un objeto punzante, capaz de penetrar profundamente en el vientre supone la presencia de un dolo homicida al menos como dolo eventual. Es claro que de haberse producido el resultado mortal no se plantearía la existencia de un homicidio preterintencional, no se hablaría de un exceso de resultado respecto del dolo, y, como es sabido, el dolo y el iter criminis son categorías jurídicas distintas e independientes de suerte que aquél no puede existir o no según el resultado.

Una falta de lesiones del artículo 617-1º del Código Penal , pues el resto de las lesiones sufridas por Jose Miguel -contusiones en cara y mandíbula- no precisaron tratamiento alguno y la conducta de Alexander no puede en modo alguno entenderse presidida por el ánimo de matar ni de cooperar en la acción de Mariano , que fue sorpresiva para muchos de los presentes, incluso los que no estaban enfrascados en el forcejeo entre Alexander y Jose Miguel .

TERCERO.- Autor del delito de homicidio intentado es Mariano que realizó materialmente la conducta típica (Art. 28-1º del Código Penal ).

Por igual razón es autor de la falta de lesiones el procesado Alexander .

CUARTO.- Concurre en Mariano la atenuante de reparación del daño. En efecto, este procesado ha consignado la totalidad de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación e incluso ha pedido perdón en el acto del juicio, conducta que debe dar lugar a la atenuación en los términos previstos en el artículo 21-5º del Código Penal .

No cabe apreciar una atenuante analógica a la de legítima defensa del artículo 21-6 en relación con el artículo 21-1 y el 20-4º del Código Penal . Ni Mariano había sido agredido -cosa que está clara- ni tampoco su amigo Alexander . Aparte de que los testigos presenten a éste como agresor, tras un mero intercambio de puyas verbales, también la naturaleza de las lesiones indican que al forcejeo entre él y Jose Miguel precedió el puñetazo que éste recibió de Alexander (Véanse los informes sobre lesiones -folios 87, 91 y 97, que demuestran que ambos sufrieron contusiones en el cuerpo propias de un forcejeo y además Jose Miguel contusiones en cara y mandíbula perfectamente compatibles con un puñetazo).

Se ha alegado por Mariano que intentó poner fin a la pelea porque un amigo de Jose Miguel de nombre Horacio había afirmado que era Guardia Civil y había exhibido una pistola. Este hecho ha sido negado por todos los testigos en el acto del juicio. Es más Mariano y Alexander no lo mencionaron siquiera, pese a su evidente relevancia de haber tenido lugar, ni en sus declaraciones ante la policía (folios 36, 38) ni ante el Juez de Instrucción (folios 81 y 85). Tampoco sus propios amigos han declarado nada en este sentido: véase folio 30 declaración de Lucio ; folio 29 declaración de Clara . Aparece así la existencia de un arma como una mera alegación defensiva sin credibilidad alguna. Y, en todo caso, ello podría justificar que Mariano hubiera agredido a Horacio , no a Jose Miguel .

En cuanto a la pena a imponer, ha de tenerse en cuenta que la peligrosidad del intento de matar no era máxima en razón del arma empleada, punzante pero de características desconocidas, y el grado de perfección alcanzado en la conducta delictiva no fue tampoco el propio de unas lesiones mortales prácticamente irreversibles como lo demuestra que curaron con mero tratamiento conservador, esto es, seguimiento del curso de las lesiones y dejar que actúe el propio organismo, además de la administración de antibióticos en prevención de una probable infección. Por ello se rebajará la pena en dos grados, si bien, hecho esto, no se impondrá la pena en su mitad inferior pese a la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en plurales sentencias (STS. 552/98, de 23 de Abril, STS. 16 de Julio de 2001 , etc.). Atendiendo a la edad del procesado, a la necesaria prevención especial, y a la necesaria proporcionalidad de la pena con la gravedad de la conducta, se impondrá la pena de prisión por tiempo de cuatro años.

En cuanto a Alexander se le impondrá la pena con la que se ha conformado.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente lo es también civilmente y ha de reparar el daño causado (Art. 109 y ss. y 116 y ss. del Código Penal ). Cuando se trata de un daño moral no cabe la reparación en especie y es preciso recurrir a la compensación en dinero. El herido curó en 30 días de los que 12 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Mariano ha consignado 1.780 Euros. Por su parte Alexander se ha comprometido a indemnizar al herido en 4.000 Euros. El Tribunal llamó la atención a la acusación particular y la defensa sobre lo excesivo de esa indemnización, pero ambas se mantuvieron en que esos eran los términos de la conformidad, por lo que ante esa suerte de allanamiento en el orden civil, cuya acción puede ejercitarse por separado de la penal, el Tribunal dará por buena esa indemnización a cargo de Alexander . La suma total de 5.780 Euros compensa claramente el daño causado y no se exigirá otra mayor.

SEXTO.- Las costas han de imponerse a los condenados por delito o falta (Art. 123 del Código Penal ). Las de Mariano comprenderán las de la acusación particular (Art. 126-3º del Código Penal ) y serán las de la mitad del total de las costas del juicio. Las de Alexander serán las propias de un juicio de faltas.

En atención a lo expuesto el Tribunal ha decidido

Fallo

1º/.- CONDENAR a Mariano como autor del calificado delito de homicidio intentado con la concurrencia de la atenuante apreciada a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; a indemnizar a Jose Miguel en los 1.780 Euros ya consignados y al pago de la mitad de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

2º/.- CONDENAR a Alexander como autor de la calificada falta de lesiones a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 Euros, a indemnizar a Jose Miguel en 4.000 Euros y al pago de las costas propias de un juicio de faltas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.