Sentencia Penal Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 119/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00083/2010

Rollo Núm. ....................... 119/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. ..... 4 de Talavera.-

Procedimiento Abreviado Núm. 61/10.-

SENTENCIA NÚM. 83

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 119 de 2.010, contra la sentencia dictada por el por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, por robo con fuerza en casa habitada, en el Procedimiento Abreviado núm. 61/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Benjamín , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Pérez y defendido por el Letrado Sr. Martín Pozas Y Noemi , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendido por el Letrado Sr. Paños Sanz y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 15 de Octubre de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Evelio , Geronimo , Íñigo , Julieta , Noemi , Octavio , y Benjamín , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, antes definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto de Benjamín y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los restantes, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Evelio , Íñigo , Julieta , Noemi y Octavio ; a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Benjamín ; y, en último término, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respecto de Geronimo . Todo ello con imposición por partes iguales de las costas causadas en el presente procedimiento".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Benjamín Y Noemi , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de revocar la anterior, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugna el recurso interpuesto interesando la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "El día 20 de Octubre de 2.009, alrededor de las 18:30 horas, los siete acusados, puestos previamente de acuerdo y con el ánimo común de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigieron al edificio situado en el número NUM000 de la CALLE000 de Talavera de la Reina, y mientras Benjamín , Íñigo y Octavio , entraban en el mismo, mientras que los restantes permanecían por parejas vigilando los laterales de la vía pública, Evelio y Noemi , por un lado y Geronimo con Julieta , por el otro, subiendo al piso NUM001 NUM002 , que era ocupado en régimen de alquiler por Fausto , su marido y su hermana, habiéndose marchado la primera de la vivienda esa misma tarde, cerrando la puerta del piso y dando doble vuelta al cerrojo, bajando de nuevo a la calle y cogiendo una bolsa de plástico blanca con la que regresaron al indicado piso, procediendo a forzar el bombín de la cerradura y a apalancar la puerta de entrada, penetrando en su interior y sustrayendo la cantidad total de mil veinte euros, en billetes y en monedas de diferente valor, un bolso de cuero negro MISADO, una cartera GUCCI, dos fotografías de la denunciante y su familia, una caja de latón con monedas en su interior, mil veinte euros, una cámara de fotos SONY, un ordenador portátil HACER, un par de pendientes, un anillo y una pulsera de bisutería, que sacaron del domicilio en varias bolsas y que transportaron en los vehículos Renault Kangoo, matrícula ....-GVB , y Skoda Octavia, matrícula ....-QTS , a bordo de los cuales abandonaron la ciudad. Los agentes de la autoridad lograron localizar a los acusados a la salida de Talavera de la Reina y fueron detenidos, sobre las 19:30 horas, en el kilómetro 35 de la A-5, en dirección a Madrid, recuperándose todos los efectos sustraídos a excepción de un teléfono móvil, sin que la perjudicada reclame indemnización alguna. Benjamín tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 16 de Julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión. Todos los acusados se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 23 de Octubre de 2.009".-

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia apelada se alza el recurrente Sr. Benjamín alegando que esta incurre en infracción de Ley por la no aplicación de la atenuante de reparación del daño del art 21,5 del C. Penal y la atenuante analógica de confesión del art 21.6 , asi como infracción del art 241,1 del C. Penal por considerar que el robo objeto de condena fue perpetrado en una casa habitada y error en la apreciación de la prueba por cuanto se considero el delito como consumado en lugar de un delito cometido en grado de tentativa. Asimismo se recurre la sentencia por la apelante Sra. Noemi alegando que incurre en error en la valoracion de la prueba por considerar el delito como consumado señalando que debe ser condenada por delito de hurto puesto que no han sido acreditados los daños en la puerta de la casa, no existiendo prueba de cargo, solicitando la aplicación de la atenuante de confesión.

En materia de valoración de la prueba practicada ha de considerarse que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

SEGUNDO: En cuanto al delito objeto de condena la Sala comparte el criterio sentado por el Juez a quo de que nos hallamos ante una conducta perpetrada por los apelantes que integra todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo del robo con fuerza en las cosas y no meramente de un hurto. Residiendo la diferencia entre ambos delitos en que el apoderamiento de las cosas muebles ajenas (que comparten ambos tipos) con animo de lucro se realiza mediante el empleo de fuerza en las cosas, en este caso consta prueba de cargo suficiente de la concurrencia de la misma por la testifical practicada en el plenario por dos agentes de la Policia Nacional que declararon que comprobaron personalmente que la puerta de la vivienda habia sido forzada porque el bombín de la cerradura estaba fracturado y la puerta prestaba signos de apalancamiento, prueba a la que el Juez a quo otorga plena credibilidad razonando con precisión las razones de ello, sin que en el recurso se aporte un solo motivo concreto que permita al menos dudar del resultado arrojado por esta prueba mas que genéricas alegaciones sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba de indicios, esta ultima sin relacion al caso ni con la sentencia dictada que no funda la consideración de la perpetración de un robo por prueba indirecta o indiciaria sino por una prueba directa testifical por personas que presenciaron por si las consecuencias materiales que quedan cuando se produce el forzamiento de una puerta en este caso concreto en la puerta de entrada de la vivienda en la que se produjo el delito.

Siguiendo con la calificación de la conducta delictiva objeto de condena que se contiene en la sentencia, el otro apelante Sr. Benjamín alega que no puede apreciarse que el robo fuera cometido en una casa habitada para aplicar la agravación prevista en el art 241 del C. Penal . Como tan acertadamente señala la sentencia apelada se da esta circunstancia agravatoria cuando el delito se comete en un piso, vivienda o "albergue que constituya la morada de una o mas personas" prescindiendo del conocimiento que tenga el reo de ello o incluso de su sospecha de que no esta habitada en ese momento, comprendiendo el caso de aquellas casas solo destinadas a habitación de sus moradores en fechas inciertas o indeterminadas o a una ocupación como residencia no permanente y desde luego (art 241 C. Penal ) el caso de que accidentalmente sus moradores se encuentren ausentes de ella

En este caso la sentencia apelada determina probado que la vivienda en que se perpetro el robo era ocupada en régimen de alquiler por la denunciante, su marido y su hermana, determinando que se encuentra en un edificio de viviendas que no esta desocupado y que era el domicilio de estas personas asi como que la relacion de objetos sustraídos que se ocuparon a los acusados es personal y de aquella que se tiene en la casa en la que puntual o permanentemente se reside, no desde luego en una casa que se tiene deshabitada, y asi lo considera la Sala a la vista de que lo sustraído fueron 1020 euros en billetes, monedas, un bolso, una cartera, fotos personales, una cámara de fotos, un ordenador y adornos de bisutería. Ademas la Sala no puede pasar por alto que el propio apelante admite en sus alegaciones en el recurso a otros efectos que es la denunciante arrendataria de la vivienda lo que contradice que pague una renta por ella y no la habite sin embargo, siquiera ocasionalmente, para su destino propio: habitación. Asi las cosas, lo alegado en el recurso sobre si la vivienda era de uso habitual, de vacaciones o de fin de semana es irrelevante y lo alegado acerca de que ello no se ratifico en declaración en el juicio por la arrendataria y el propietario, cuando fue un particular no específicamente impugnado en su escrito de defensa, no impide considerar todos los demás elementos probatorios descritos para determinar que estamos ante un robo en casa habitada, elementos probatorios que resultan de la causa y que se derivan lógicamente de la misma. Es decir, aunque no existe prueba testifical directa de la moradora de la casa ratificándola como su domicilio, es lo cierto que de lo admitido por el apelante en su recurso y a la vista de los elementos objetivos que constan en la causa (bienes sustraídos de su interior) es claro que los apelantes no entraron a robar en una casa deshabitada totalmente, sino en una que constituía la morada de personas, permanentemente o no, por lo que este motivo de recurso no puede prosperar.-

TERCERO: Ambos apelantes recurren la sentencia respecto de la calificacion en la misma del delito de robo en grado de consumación, alegando que no existio disponibilidad de los efectos sustraídos porque fueron perseguidos por la Policia Nacional inmediatamente, siguiéndoles discretamente sin perderles de vista según uno de los agentes. La sentencia apelada determina que los agentes de la Policia tuvieron que seguirles porque en ese momento carecían de efectivos para detenerlos en el acto (eran siete los implicados) y que les siguieron dirección Madrid, en un momento dado los perdieron y volvieron a contactar a la salida de Talavera. La sentencia admite que uno de los agentes ofreció dudas sobre este particular, que es lo que alega la defensa en el recurso, pero que el que todos afirmaran con rotundidad que no podían detenerles por no disponer de efectivos y que solo pudieron hacerlo aprovechando un control de carretera rutinario de la G. Civil en la A-5 y que asi transcurrió una hora desde los hechos del robo supone como lógica consecuencia la disponibilidad de los efectos que habían repartido ya en los dos vehículos.

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo pacifica, consagrada y reiterada desde hace tiempo ( STS 20.6.78 , 19.1.79 , 7.3.80 , 28.9.82 , 10.10.83 , 16.1.84 , 30.4.85 , 4.7.85 , 31.10.85 , 11.10.86 , 31.3.87 , 8.3.88 , 8.2.94 , 10.10.97 , 16.3.98 , 27.5.99 , 5.9.2001 , 27.2.2003 , 19.9.03 entre otras) determina que para deslindar en el delito de robo la figura consumada de la mera tentativa no ha de atenderse a la sola aprehension de la cosa, ni al hecho de la separacion del ofendido de la posesion material de la misma, sino al dato de la disponibilidad. Ello es asi porque el verbo "apoderar", nucleo o esencia de la definicion del tipo del art 237 del C. Penal , implica la apropiacion de cosa ajena que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposicion de su legitimo titular para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomia decisoria del aprehensor, estando a expensas de la voluntad de este. Por ello, la Jurisprudencia descrita determina que se alcanza la consumacion cuando el sujeto activo ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble siquiera sea de modo momentaneo, fugaz o por breve duracion, si bien ello no puede confundirse con la efectiva disposicion del objeto material porque esta conducta ya entra en la fase de agotamiento del delito, bastando la disponibilidad ideal o potencial como capacidad de disponer o efectuar cualquier acto de dominio sobre la cosa y asi, en esta linea, la citada Jurisprudencia entiende que si el sujeto activo es sorprendido "in fraganti" y/o perseguido inmediatamente despues de realizar la aprehension sin solucion de continuidad hasta darle alcance y sin que en ningun momento pudiera disponer libremente de lo sustraido, la perpetracion del hecho no ha ido mas alla de la tentativa. La Sala considera en este caso que la disponibilidad ideal y potencial como capacidad de realizar cualquier acto de dominio sobre los bienes sustraídos consta en la causa. Para empezar ya se habían separado los bienes y repartido en dos coches distintos sin que fueran interceptados por la fuerza publica por lo que pudieron hacer con los bienes lo que quisieran (repartirlos) y asimismo, aunque sea fugazmente en un momento, la persecución se interrumpio porque se les perdió de vista aunque volvieran a ser interceptados y asi el Juez da credibilidad a la declaración prestada en el plenario por el agente sobre las dudas del otro agente, siendo que ha de considerarse que la apreciacion de la prueba testifical en la segunda instancia parte del presupuesto de que es el juez a quo el que ha visto y oído a los testigos, lo que han dicho y como lo han dicho y las razones de conocimiento que han explicado. Como indica la STS 20.10.03 la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa de la misma y si bien es cierto que la inmediación no excluye por si misma la posibilidad de error y que no es un remedio infalible de los problemas que presenta la prueba testifical, no es menos cierto que ninguno de los problemas de la misma pueden ser superados cuando el que valora su resultado no ha visto declarar al testigo, por lo que el control de la valoración de la testifical ha de realizarse desde la racionalidad, desde lo que resulta de los principios generales de experiencia y/o desde los conocimientos científicos aceptados y en este caso esta Sala aprecia que no es desde luego irrazonable por lo que no cabe revocar dicha valoracion Así pues, en el presente caso el juzgador a quo ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art. 741 de la LECRIM , y tras confrontar las versiones ofrecidas ha optado por la que ha considerado la mas creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado, con criterio que esta Sala comparte plenamente, que constituye suficiente y real soporte probatorio de cargo, frente a lo cual no basta simplemente que el acusado ofrezca una versión contradictoria negando el hecho sin desvirtuar, como no lo han hecho, el resultado arrojado por las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de la culpabilidad de los mismos en un delito que reunió los elementos ya descritos, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar.

CUARTO: Entrando en las alegaciones sobre concurrencia de atenuantes y en cuanto a la de confesión que ambos alegan, sin motivo ni alegación jurídica de fondo y sin precisar los hechos en que se funda en el caso de la Sra. Noemi , de forma que se desconoce que error de hecho o de derecho se imputa a la sentencia en cuanto a este particular, y sobre la base en el recurso del Sr. Benjamín de que este reconoció los hechos en el juicio y por analogía entre lo por el declarado y lo declarado por otro acusado para quien la pidió el Ministerio Fiscal, dicha atenuante no puede entenderse concurrente. Debe tenerse en cuenta que las causas de exencion de responsabilidad o de justificacion o atenuacion de una conducta prima facie acreditada como delictiva han de ser acreditadas por aquel que las invoca a su favor con la misma contundencia que la acusacion ha debido probar antes la existencia del delito y la autoria de aquel a quien se pretende exento de responsabilidad o merecedor de una atenuacion en la misma. Aquí lo determinado en la sentencia es que sus declaraciones fueron dubitativas, esquivas y de admisión solo parcial de los hechos, reconociendo estos apelantes que habían entrado en la vivienda si bien alegando que la puerta estaba abierta (negado el robo) o incluso que no se habían apoderado de ningun bien, nada en contra de lo cual se alega en el recurso justificando que tal apreciación judicial incurrió en error. El art 21.4 del C. Penal establece la atenuación cuando el culpable confiese el hecho a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se ha iniciado y se dirige contra el. En este caso no existe semejante significación en las conductas desarrolladas por los apelantes pues su confesión no fue veraz, fue equivoca y oculto datos relevantes, prestándose cuando ya conocían el procedimiento iniciado y dirigido contra ellos puesto que ya estaban detenidos, asumiendo parte de los hechos en lo que era notorio (porque les habían descubierto en la perpetracion de la sustracción y con los objetos sustraídos) y negando todo aquello que podían negar para autoexculparse faltando a la verdad. No existe un solo elemento asi para apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión ni de la analógica del 21,6 en relacion con ella, partiendo de que puede apreciarse que lo previsto en el párrafo 6º del art 21 atiende a circunstancias de semejante significación al contenido de otras atenuantes siendo aplicable a casos de los que no se exige total similitud con las atenuantes catalogadas en el C. Penal pero en los que se de merecimiento para un menor reproche penal y en este caso no consta porque los acusados reconocieron su actividad por ser detenidos por descubrírseles en la misma y no han llegado siquiera a admitir todos los hechos siendo falsa una parte importante de su alegada confesion. No puede asi apreciarse concurrente la atenuante analógica del art 21.6 en relacion con este precepto, pues la conducta desarrollada por los apelantes ni siquiera es semejante a los elementos que tiene en cuenta la atenuante de confesión para disminuir la responsabilidad.

En relacion a la atenuante de reparación del daño lo que se alega es que ha procedido el apelante Sr. Benjamín con anterioridad a la celebración del juicio oral, abonando el importe de los daños causados a la puerta de la vivienda de los que fue perjudicado el propietario de la vivienda, no la arrendataria que efectivamente, como señala la sentencia apelada (y esto no se discute alegando error de la resolucion) habia renunciado desde el principio a cuantas indemnizaciones pudieran corresponderles, señalando que quiso reparar el daño no renunciado y alegando que al menos debió apreciarse la analógica del art 21,6 puesto que ha consignado dicha cantidad.

Como destaca la STS 17.10.05 lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparacion pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable y no puede entenderse asi en este caso. En realidad, y porque no fue objeto la accion civil derivada de delito de este procedimiento, el acusado pretende haber reparado un daño a la victima a cuya indemnización esta renuncio y ello obviamente en la cantidad que al acusado le ha parecido bien puesto que, a raíz de aquella renuncia no ha sido objeto de la causa penal la accion por responsabilidad civil y ni se valoraron los daños ni se tasaron. Presume ahora en su recurso que los daños los sufrió el dueño de la vivienda no la arrendataria que renuncio a su cobro, pero realmente no consta que fuera el dueño el que los reparo por si con su propio patrimonio, que es lo que hace adquirir la condición de perjudicado por el delito Como la prueba de la atenuante corresponde a quien le invoca a su favor era la propia apelante a quien le incumbía traer al procedimiento la prueba de que existio un perjudicado que no fue quien renuncio a la accion civil que es el motivo por el que recurre la sentencia. De otro lado, la consignación asi es tan inútil que en ejecución de esta sentencia no puede entregarse lo consignado a nadie que lo haya reclamado en la causa y a quien se reconozca derecho a percibir la suma en la sentencia porque no entra en la responsabilidad civil por haber quedado fuera del procedimiento. Por ello es claro el fin de la consignación: formalmente crear una apariencia de reparación del daño que no es mas que eso porque dicha reparación no ha sido objeto del procedimiento y por tanto en el seno del mismo no va a poder producirse, todo ello para obtener una atenuación de la responsabilidad aunque posteriormente en las circunstancias del caso el dinero consignado para responsabilidad civil no podria dirigirse a reparar el daño y asi en conclusión no cabe ni apreciar esta atenuante ni la analógica del 21,6 en relacion con la misma por las razones ya expuestas en cuanto a esta en el caso de la atenuante antes examinada de confesión.

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Benjamín Y Noemi , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina con fecha 15 de Octubre de 2.010, en el Procedimiento Abreviado núm. 61/10 , del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-