Sentencia Penal Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 67/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Sentencia SUMARIO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

CAUSA Nº 67/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 85/09

J. DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 83/2010

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ILTMAS. SEÑORAS:

MAGISTRADA: Dª. BEATRIZ GODED HERRERO

MAGISTRADA: Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

MAGISTRADA: Dª CAROLINA RIUS ALARCÓ

En la ciudad de Valencia, a 5 de febrero de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señoras reseñadas al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa, rollo nº 67/09, instruida como procedimiento abreviado número 85/09 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia y seguida por delito contra la salud pública contra las siguientes personas:

Emilio , con D.N.I. número NUM000 , hijo de José y María Dolores, nacido en Valencia, el día 2 de agosto de 1974 y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, por la que fue detenido el día 24 de febrero de 2009 y puesto en libertad al día siguiente, 25 de febrero.

Leocadia , con D.N.I. número NUM003 , hija de Juan Bautista y Matilde Vicenta, nacida en Cullera (Valencia), el día 28 de abril de 1975 y vecina de Valencia, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, por la que fue detenida el día 24 de febrero de 2009 y puesta en libertad al día siguiente, 25 de febrero.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Jesús Carrasco Ferrán y los mencionados acusados, representados por el Procurador Sr. D. Fernando Modesto Alapont, y defendidos por el letrado Sr. D. José Francisco Navarro Biot.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 3 de febrero, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal . Y acusó como responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores a Emilio y a Leocadia . No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó en cuanto a las penas a imponer, 4 años de prisión y multa de 435 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de los acusados. Y pago de costas procesales.

En el acto del juicio oral, dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas.

TERCERO.- La defensa de los acusados elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución para los acusados.

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que, a principios de febrero de 2009, la policía tuvo noticia de que en el bar Valero, sito en la calle Agustín Lara nº 25 de Valencia y sus inmediaciones, pudieran venderse sustancias estupefacientes. Con objeto de comprobar este hecho, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al establecimiento, que permitió constatar lo siguiente:

El día 9 de febrero Damaso se dirigió a la puerta del bar, donde se encontraba Emilio , quien le indica que entre en el establecimiento, donde está su esposa, Leocadia , y ésta le entrega 0,07 gramos de cocaína con una pureza del 48,8%, tras de lo cual, sale del bar y le da una cantidad de dinero a Emilio .

El día 13 de febrero de 2009, Paulino adquiere por el mismo procedimiento 0,06 gramos de cocaína con una pureza del 45,6%, sustancia que le es entregada por Leocadia en el interior del bar, por indicación de Emilio .

El día 20 de febrero de 2009, Carlos Daniel contacta con Emilio , como los anteriores, y recibe de Leocadia 3,88 gramos de haschish, con una pureza del 10,9%.

El día 23 de febrero de 2009, Felicisimo se dirige a Emilio , que, como en las anteriores ocasiones, se encuentra en la puerta del bar, quien lo remite a Leocadia y ésta le entrega 0,44 gramos de cannabis sativa, con una pureza del 20,7% y 0,87 gramos de haschish con una pureza del 8,64%.

El día 24 de febrero de 2009 y por idéntico procedimiento, Sixto adquirió 1,65 gramos de cannabis sativa con una pureza del 13,4% y Pedro Francisco 4,2 gramos de haschish con una pureza del 14%.

SEGUNDO.- Con la autorización del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia se procedió a registrar el domicilio de Emilio y Leocadia , en la CALLE000 nº NUM001 pta. NUM002 de Valencia. En dicha vivienda, se encontraron 6,4 grs. de cannabis sativa con una pureza del 0,8%, 11,45 grs. de haschish con una pureza del 15,8%.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud y su precio en el mercado ilícito es de 14,61 euros la dosis. En cuanto al haschish, su precio es de 4,89 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al anterior relato de hechos probados se llega tras analizar en su conjunto la prueba practicada en el acto del juicio.

No ha sido objeto de controversia la tenencia por los acusados de una pequeña cantidad (11,45 gramos, al 15,8% de pureza) de haschish y de cannabis sativa (6,4 gramos, al 0,8), que fue hallada en su domicilio con ocasión del registro practicado con autorización del Juzgado de Instrucción. Ambos acusados sostienen que estas sustancias, cuyo peso, naturaleza y pureza resultan acreditados con el informe del técnico responsable del laboratorio, obrante al folio 75 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, pertenecían a Emilio , quien las destinaba a su consumo, puesto que la otra acusada, su esposa Leocadia , no consume ningún tipo de sustancia. En este sentido se pronuncian ambos. Y es posible que, en efecto, Emilio sea consumidor, pues se ha aportado por su defensa un certificado acreditativo de que inició tratamiento en una Unidad de Conductas Adictivas en el año 2004, abandonando el tratamiento entre el 3-12-2008 y el 30-6-2009, que coincide con la fecha de los hechos. Pero sin perjuicio de consumiese las sustancias que tenía en su domicilio, también se dedicaba a venderlas, auxiliado en esta tarea por su esposa Leocadia . Y ello por lo siguiente:

El dispositivo de vigilancia que estableció la policía permitió a los agentes determinar el modus operandi que seguían los acusados en su ilícito negocio; y que consistía en que Emilio se apostaba junto a la puerta del bar Valero, muy próximo a su domicilio, desempeñando labores de vigilancia, mientras Leocadia , que era quien llevaba la mercancía, se quedaba en el interior. Cuando un comprador se acercaba a Emilio , éste lo remitía al interior del establecimiento, donde Leocadia le entregaba la sustancia. Esta proximidad con el domicilio les permitía proveerse de sustancia con frecuencia para no llevar nunca encima una cantidad excesiva.

Algunas de estas maniobras fueron vistas por el funcionario de policía con nº de carnet profesional NUM004 , quien, con ocasión de las vigilancias y cuando se encontraba escondido en una furgoneta aparcada frente a la puerta del bar Valero, pudo ver alguna de estas transacciones y particularmente la realizada el día 9 de febrero, cuando Damaso se acercó a Emilio , éste lo remitió al interior del bar y allí Leocadia le entregó algo; seguidamente, Damaso salió y entregó una cantidad indeterminada de dinero a Emilio . El funcionario avisó a sus compañeros, que se encontraban apostados en las inmediaciones, de que se había producido esta transacción, y los funcionarios NUM005 y NUM006 , así lo atestigua el primero de ellos, interceptaron al comprador y le intervinieron la sustancia que acababa de adquirir y que resultó ser cocaína, en una pequeñísima cantidad, cuestión a la que luego nos referiremos. En cuanto al comprador, Damaso , manifiesta no recordar la intervención, pero ésta resulta acreditada con el testimonio de los agentes.

Idéntica posición ocupaba el agente NUM004 el día 23 de febrero, aunque él no recuerde la fecha, pues así resulta de las actas de intervención. Manifiesta haber participado en las vigilancias todos los días menos el 24 de febrero, y en dos ocasiones al menos, estuvo escondido en la furgoneta estacionada frente al bar; los otros días efectuó las incautaciones de droga. Como quiera que participó en las incautaciones realizadas los días 13 y 20 de febrero, resulta obvio que la segunda transacción que presenció fue la realizada el día 23. Su privilegiada posición le permitió ver cómo Leocadia entregaba algo a Felicisimo , avisar a sus compañeros los funcionarios NUM005 y NUM006 , y a éstos intervenir al comprador unas sustancias que resultaron ser haschish y cannabis. Así lo manifiesta el funcionario NUM005 . Cierto es que el comprador, Felicisimo , aun admitiendo la intervención, que en cualquier caso resultaba acreditada con el testimonio del agente, niega categóricamente haber adquirido dichas sustancias del matrimonio formado por los acusados, a quienes reconoce como amigos y saludó amigablemente antes de deponer. Es por ello que no se otorga credibilidad a su testimonio, guiado por un evidente ánimo de favorecer a los acusados.

El funcionario policial NUM005 llevó a cabo también otras dos incautaciones de sustancia el día 24 de febrero, junto con el funcionario NUM007 . La que portaba Pedro Francisco y que resultó ser haschish; y la que llevaba Sixto , que resultó cannabis. En ambos casos, manifiesta el agente, la intervención se produjo previo aviso del compañero que se encontraba en la furgoneta y que había presenciado la transacción. No cabe duda, pues, tampoco en estos casos, de que ambos habían adquirido la droga de los acusados, por el procedimiento ya descrito. En cuanto a las declaraciones de los compradores, son contradictorias y, en el caso de Pedro Francisco , absurda. Coinciden ambos en que iban juntos, pero, mientras Sixto admite la intervención en la forma en que resulta del acta y atestigua el agente NUM005 , Pedro Francisco manifiesta que él no llevaba nada, que toda la droga era de Sixto , que se la quitaron a él y, sorprendentemente, después de hacerlo, la policía les devolvió la mitad de la sustancia incautada. También Sixto , que se reconoce amigo de Emilio , niega haberle comprado a él la sustancia.

Los funcionarios con nº de carné NUM008 y NUM004 realizaron dos incautaciones los días 13 y 20 de febrero. En ambos casos fueron avisados por el compañero oculto en la furgoneta. El día 13 de febrero incautaron a Paulino una ínfima cantidad de cocaína, cosa que éste niega, aunque no se concede la menor credibilidad a este testimonio, desmentido por el de los funcionarios policiales. Y el 20 de febrero incautan un trozo de haschish a Carlos Daniel , quien manifiesta no recordarlo, aunque niega taxativamente haber comprado a los acusados, a los que le une una relación de amistad. Como en los casos anteriores su testimonio resulta desvirtuado por el de los funcionarios policiales.

Las maniobras que el acusado llevaba a cabo fueron observadas también en algunas ocasiones por el funcionario de policía NUM008 , que afirma haber visto los contactos de los compradores con el acusado, no así las transacciones, que se producían en el interior de bar.

Están, por último, algunos comentarios que pudo escuchar el funcionario NUM004 desde su posición en el interior de la furgoneta, gracias a esa proximidad al bar donde se apostaba Emilio , que en ocasiones se encontraba tan cerca que incluso se encontraba apoyado en ella. En estas circunstancias el agente pudo escuchar como contestaba a algún comprador diciendo: "yo no tengo, vete dentro, que está ella", indicándole el interior del bar; a un individuo de origen magrebí le indica que no le puede vender nada porque está la secreta por allí; y a dos individuos de aspecto toxicómano que le piden "tranquis", les dice que todo el material lo tiene en casa porque está la secreta en la zona. Incluso pudo presenciar cómo en una ocasión, Leocadia salió del bar y mantuvo una discusión con su marido, que terminó al decirle éste "si vas a estar así, dame el material a mí", sacándose ella una bolsita del sujetador y entregándosela a Emilio , que fue a ocupar el lugar de su esposa en el interior del bar, hasta que ella entró de nuevo.

Por otra parte, ninguna explicación dan los acusados de estas maniobras ni de los contactos mantenidos con las personas a las que, inmediatamente después, les sería ocupada la droga. Con objeto de acreditar que la acusada Leocadia , se encontraba trabajando durante las horas en que llevaron a cabo las vigilancias, se aporta por su defensa contrato de trabajo, establecimientos donde prestaba sus servicios de limpieza y franja horaria, pero de su examen resulta que su horario laboral es compatible con las acciones que se atribuyen, pues todas las transacciones se llevaron a cabo entre las 13.00 horas y las 14.30 horas, que coincide con sus horas de descanso.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , pero no en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como sostiene el Ministerio Fiscal.

Son dos las transacciones que soportan esta calificación. La efectuada a Damaso el 9 de febrero y la realizada a Paulino el día 13 del mismo mes. En el primer caso, la cantidad de cocaína vendida fue de 0,07 gramos con una pureza del 48,8%, es decir 0,03 gramos de cocaína pura. Y en el segundo, 0,06 gramos con una pureza del 45,6%, es decir, 0,02 gramos de cocaína pura. Se trata en ambos casos de una cantidad tan pequeña, que no puede presumirse que pueda causar daño a la salud.

En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia: "En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001, de 18 de julio , que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo" (STS nº 986 de 2003)

"Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos."

Para conseguir una debida seguridad jurídica en esta materia, el Instituto Nacional de Toxicología elaboró, a instancia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, un informe en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.

Conforme a lo que acabamos de exponer, para condenar por la venta de una dosis de cocaína, es necesario que en la composición de la sustancia intervenida se alcance la mencionada dosis mínima psicoactiva, es decir, esos 0,05 gramos, que no se alcanza en ninguno de los dos casos que se examinan. Aun cuando tuviéramos en cuenta a estos efectos, la suma de la cocaína existente en las dos dosis, que alcanzaría la cantidad de 0,05 gramos, al aplicar sobre la misma el margen de error de +/- 5%, advertido en los informes periciales, resultaría que la cantidad total de cocaína vendida podría estar por debajo de la dosis mínima psicoactiva.

TERCERO.- De los anteriores hechos son criminalmente responsables, en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , Emilio y Leocadia , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ninguna se ha planteado por el Ministerio Fiscal, ni por parte de la defensa y ninguna aprecia tampoco este Tribunal.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad, la pena señalada por la ley para el tipo básico del artículo 368 es la de uno a tres años de prisión cuando se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud, como es el presente caso.

Y dentro de este margen, procede imponer a ambos acusados la pena mínima de un año de prisión, que resulta justificada considerando que, aunque el haschish supere en los tres casos la cantidad mínima psicoactiva (0,42 grs., el vendido a Carlos Daniel ; 0,07 grs., el vendido a Felicisimo ; y 0,58 grs., el vendido a Pedro Francisco ), se trata en todo caso de cantidades mínimas; y teniendo en cuenta asimismo la condición de drogodependiente de Emilio , según resulta del certificado emitido por la UCA, condición que, sin alterar su capacidad intelectiva y volitiva, sin duda ha influido en la comisión del hecho.

Este precepto establece asimismo una pena de multa de tanto al doble del valor de la droga en el mercado ilícito, por lo que considerando la cantidad de droga que fue ocupada, procede imponerles una multa de 60 euros, cuyo impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de dos días conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal .

Por otro lado, conforme a los arts. 55 y 56 del Código Penal , en las penas de hasta diez años de prisión, se impondrá, atendiendo a la gravedad del delito, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual privará al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374 CP procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Emilio y a Leocadia , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño, del artículo 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con abono del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y al pago de la mitad de las costas, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga y de los instrumentos empleados en su procesamiento.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.