Sentencia Penal Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 56/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- CP. 48001

Tfno. 94-4016662

Fax: 94-4016992

NIG.: 48.04.1-08/008530

Rollo penal 56/10

Atestado nº: ATESTADO ERTZAINTZA

Contra: Eva

Procurador/a: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a: ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CUADRA GALDIZ

SENTENCIA N° 83

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Don. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Don. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 22 de noviembre de 2010

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 109/08, rollo núm. 56 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao, por delito contra la salud pública, contra la acusada: Eva , mayor de edad, nacida el 7 de julio de 1975 en Bilbao, hija de José Antonio y de María Jesús y con DNI. n° NUM000 , presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. RICARDO BRAVO BLAZQUEZ, y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CUADRA GALDIZ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de la presente resolución la Iltma. Sra. Magistrada Presidente Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Policía Municipal de Bilbao número NUM001 se instruyó por el Juzgado de Instrucción 10 de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusada Eva , remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 28 de junio de 2010.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 16 de Noviembre de 2010 a las 13 horas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando como responsables del mismo, en concepto de autora a la acusada; interesando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 267,2 euros con aplicación de la responsabilidad personal prevista en el articulo 53 del Código Penal y abono de las costas procesales, y decomiso de la droga, y dinero.

Hechos

El día 13 de febrero de 2008 sobre las 11,30 horas, y en el marco de una operación policial más amplia sobre tráfico de sustancias estupefacientes en las proximidades del Bar Baracaldo, sito en la calle San Francisco de Bilbao resultó detenida Eva , de nacionalidad española, mayor de edad y ejecutoriamente condenada entre otras en sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 22 de febrero de 2002, Sección 2 ª, a la pena de 2 años de prisión como autora de un delito contra la salud pública, en sentencia de 21 de febrero de 2002 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya a la pena de 3 años de prisión, como autora de un delito contra la salud pública, y en sentencia de 21 de mayo de 2001 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1 ª, a la pena de un año y seis meses de prisión como autora de un delito contra la salud pública.

La detención se produjo cuando Eva salió del bar citado y mantuvo una conversación con un joven del que se desconocen más datos.

La acusada portaba 4 envoltorios de plástico termosellado, que contenían 4,734 gramos de heroína con una riqueza de 38,5% expresada en diacetilmorfina base, sustancia incluida en la lista I y IV de la Convención de 1961 enmendada por el Protocolo de Viena de 1971.

Eva era toxicómana al tiempo de estos hechos constando varios antecedentes en la clínica medico forense con diagnóstico de trastorno por dependencia a la heroína y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se puede apreciar en el anterior relato de hechos probados, la Sala no ha considerado suficientemente probado la parte del relato fáctico planteado por el Ministerio Fiscal relativo a Eva . Más concretamente, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, el Tribunal alberga dudas sobre el hecho central de la imputación, consistente en que Eva poseía las cuatro papelinas de heroína que le fueron ocupadas para su transmisión a terceras personas, conducta que de haber quedado acreditada constituiría la conducta prevista en el delito contra la salud pública del art. 368 CP .

La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha consistido en la declaración de la propia acusada y la testifical de tres de los agentes de la Ertzaintza que participaron en la operación policial.

La acusada ha mantenido en todo momento que sí se encontraba en el bar y que llevaba encima una serie de papelinas de heroína, en concreto cuatro, que le fueron ocupadas por la Policía. Lo que siempre ha negado, y volvió a hacerlo en el acto del juicio, es que la posesión de esa sustancia fuera para transmitirla a terceros. Dijo, por el contrario, que esa sustancia era para su propio consumo. Este dato de que la acusada Eva es consumidora de sustancias estupefacientes ha quedado acreditado por el informe médico forense que obra en los autos y que acredita que en efecto constan diversos antecedentes en la clínica con diagnóstico de trastorno por drogodependencia a varias sustancias, en concreto heroína y cocaína.

En cuanto a las declaraciones de los agentes que participaron en la operación el agente NUM002 y el agente NUM003 no pudieron aportar ningún dato concreto sobre el hecho que es objeto de acusación por parte de Ministerio Fiscal. Ambos participaron en la operación de intervención en la zona, que como puede verse en los autos, tenía por objeto la investigación de actos de compraventa de sustancias estupefacientes en el interior del bar Baracaldo y afectaba a personas diversas que ya han sido juzgadas, pero ninguno de los dos agentes presenciaron de manera directa el hecho que se imputa a Eva . Únicamente fue el agente NUM004 el que ofreció un dato concreto sobre este hecho. Y es cierto que sus palabras concretas en el juicio fueron que Eva "ofreció droga a una persona, pero como ésta no tenía dinero no llegó a practicarse la transmisión" y "que oyó sin bajar las ventanillas porque ellos estaban apoyados en el coche".

Ahora bien, a pesar de la aparente seguridad mostrada por el agente, la Sala entiende que tal seguridad resulta cuestionable, y ello porque toda la operación se basó en que uno de los agentes, el que ahora indicamos, estaba situado en lo que el argot policial denomina "un punto fijo", en este caso el agente explicó que en el interior de un coche con los cristales oscuros.

A preguntas de la defensa aclaró que se encontraba con las ventanillas perfectamente cerradas pero que pudo oir con absoluta claridad la conversación entre Eva y el joven porque se apoyaron precisamente en el coche en el que él se encontraba.

Entiende la Sala que resulta más que dudoso que estando las ventanillas subidas y en plena calle pudiere el agente estar tan seguro de los términos exactos de la conversación.

Dadas las dudas expuestas por esta Sala sobre lo que realmente pudieron decirse estas dos personas o sobre si en efecto el agente pudo oír con tanta exactitud lo que decían, dado que la transacción no llegó nunca a producirse, dado que nada sabemos de ese tercero con el que supuestamente contactó Eva , y dado que está acreditada la condición de toxicómana de la acusada, consideramos que existen dudas más que razonables sobre la intención real de Eva y sobre el destino que pensaba dar a la sustancia que poseía.

La Sala entiende por ello que debe aplicarse el principio in dubio pro reo, pues alberga serias dudas sobre lo ocurrido, y que debe dictarse una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede declaración de oficio de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eva del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas causadas en el procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.