Sentencia Penal Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 64/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 64/2010 (PADD nº 3441/2002)

SENTENCIA nº 83/11

S.Sª Ilmas.

D.EDUARDO CALDERÓN SUSÍN (Presidente)

D.DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

DÑA.MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca a cinco de julio de 2011.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 64/10, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3441/02, seguido ante el Juzgado de instrucción número 5 de Palma de Mallorca, por un delito continuado de estafa (o subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida), contra el acusado Elias , con DNI número NUM. NUM000 , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Jaume Noguera y defendido por el Letrado Sr.Valdivia Santandreu, y contra Valle , con DNI NUM. NUM001 , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra.Jaume Noguera y defendida por el Letrado Sr.Valdivia Santandreu.

Ejerció la acusación el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra.Lamas, habiendo renunciando a las acciones penales y civiles la Acusación Particular constituida por las entidades "KUHN & PARTNER INTERNATIONAL PROPERTY CONSULTANTS S.L", "ALTOS DE SA RAPITA S.L.", "WERNER INVESTMENTS S.L.", "BOGEY BENDINAT S.L." y "BIRDIE SON VIDA SLU", representadas por el Procurador Sr.Arbona Serra y defendidas por el Letrado Sr.Perera; siendo Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 5 de Palma de Mallorca dictó Auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, formulando éstas sus escritos de conclusiones provisionales y, en su virtud, el Juzgado Instructor dictó Auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de los acusados que formularon escrito de defensa. Mediante Auto de 14 de mayo de 2010, por el referido órgano instructor, se dictó resolución por la que se declaraba rebelde al acusado Rodrigo , tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Sala en fecha 14 de Junio de 2010, admitiéndose la prueba declarada pertinente mediante el dictado de auto de 14 de diciembre de 2010 y, mediante providencia del mismo día se señaló para el inicio de las sesiones de juicio oral el 18 de enero de 2011, habiéndose concluido éste el pasado día 19 de enero de 2011, compareciendo el acusado y las demás partes.

En fecha 10 de enero de 2011 tuvo entrada en esta sección el escrito formulado por la antedicha Acusación Particular, en el mismo se exponía que, en atención a la declaración de rebeldía del acusado Rodrigo , se renunciaba por dicha parte al ejercicio de las acciones penales y civiles con relación a los acusados Elias y Valle .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1, 250.6 y 7 y 74 CP, o subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida agravada y continuada de los artículos 252, 250.6 y 7 y 74 CP; con carácter alternativo, y tras redacción de un nuevo relato de hechos, el Ministerio Fiscal calificó los mismos como constitutivos de un delito de receptación del artículo 298.1 CP .

De los referidos tipos penales consideró responsables a los acusados a título de autores. Tanto para el supuesto de que los hechos fueran calificados de delito de estafa agravada con carácter continuado, como si lo eran de delito de apropiación indebida agravada y con carácter continuado, el Ministerio Fiscal solicitó la imposición, a cada uno de los acusados, de la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP para le caso de impago; y, para el caso de que los hechos imputados a los acusados fueran calificados de un delito de receptación del párrafo primero del art.298 del CP, solicitó la imposición, para cada uno de los acusados, de una pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.

TERCERO.- En idéntico trámite la defensa de los acusados interesó su libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que en fecha 30/05/1998 los acusados Elias y Valle -ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa- constituyeron, junto con el otro acusado declarado en rebeldía por auto de 14/05/10 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Palma - Rodrigo -, la entidad IOTS DE MALLORCA S.L.

En el acto de constitución de dicha sociedad limitada fue designado como administrador único el Sr. Rodrigo ; cargo que desempeñó hasta el 25/05/07, día en el que fue cesado del mismo tras la celebración de Junta General de socios y en la que se designó como nueva administradora única a la Sra. Valle .

Entre agosto y septiembre del año 2000 se presentaron para su cobro por compensación, en la cuenta corriente nº 0024-6839- 89-0600892514 de la que era titular la entidad Iots de Mallorca S.L. en el Banco de Crédito Balear, los siguientes efectos:

I.- El 8/08/00 pagaré nº 1473240 perteneciente a la cuenta corriente nº 1100241936 del Banco de Sabadell y firmado por Kühn & Partner Internacional Property Consultants S.L., por valor de 4.850.000 pesetas y librado el 08/08/00.

II.- El 23/08/00 el pagaré nº 5817449 por valor de 4.850.000 pesetas y fecha de libramiento 23/08/00, con idéntica fecha de vencimiento.

III.- El 18/09/00 el cheque nº 844938 del Banco de Sabadell perteneciente a la cuenta corriente 1100241936 y firmada por Kühn & Partner Internacional Property Consultants S.L., por valor de 4.650.000 pesetas y fecha de libramiento de 18/09/00.

IV.- El 21/09/00 el cheque nº 844940 del Banco de Sabadell y cuenta corriente nº 1100241936 y firmado por Kühn & Partner Internacional Property Consultants S.L, por valor de 4.720.000 pesetas y fecha de libramiento el 20/09/00.

La cuenta corriente aperturada en el Banco de Crédito Balear, en la que se ingresaron los referidos efectos y de la que era titular le entidad IOTS DE MALLORCA S.L. fue aperturada el 23/03/00 y cancelada el 7/05/02. La única firma autorizada en dicha cuenta era la del Sr. Rodrigo , sin que exista constancia de la existencia de tarjetas bancarias ni de ningún otro interviniente.

No consta acreditado que los acusados Elias y Valle fueran conscientes de que se constituyera la referida sociedad para facilitar el cobro los antedichos efectos ni que, una vez cobrados los referidos, éstos conocieran la procedencia de los mismos y/o hicieran uso de ellos.

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con el planteamiento de la Acusación Pública, los acusados habrían constituido la sociedad Iots de Mallorca S.L. y aperturado una cuenta corriente en el Banco de Crédito Balear, con la finalidad de ingresar en su cuenta corriente las cantidades que, el otro acusado rebelde, con ocasión del desempeño de sus labores financieras y contables para las entidades que conformaron la acusación particular, ya desistida del ejercicio de acciones penales y civiles contra los enjuiciados en la presente, fuera distrayéndolas de su destino encomendado. Así, percibieron el importe de los efectos bancarios numerados como 11, 12, 13 y 14; o bien, alternativamente, sin que participaran en la comisión del ilícito patrimonial pero si con la intención de enriquecerse injustamente y permitir que el otro acusado, a quien aquí no se enjuicia, hiciera lo propio, permitieron que ingresara en la cuenta corriente de la sociedad los efectos cambiarios numerados del 11 al 14 con el correspondiente beneficio económico para los tres.

La Sala a la vista de la prueba practicada no puede formar convicción de que los acusados cometieran los delitos que se les imputan.

Así, por lo que respecta a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada con carácter continuado, y atendiendo al acervo probatorio -escaso- practicado en sede plenaria, no ha resultado prueba alguna -directa o indirecta- tendente a dirigir el convencimiento del Tribunal hacia la hipótesis acusatoria; esto es, a entender acreditado que la participación de los aquí enjuiciados en los hechos pasara por la constitución de la sociedad limitada "Iots de Mallorca" con la finalidad de ofrecer cobertura al tercero para consumar la distracción de los efectos bancarios discutidos. Y ello, tanto por la desconexión temporal entre la constitución de dicha sociedad el 30/05/98 y el ingreso de los efectos bancarios en la cuenta corriente de dicha sociedad -que se produjo entre agosto y septiembre de 2000-, como por el desconocimiento absoluto sobre la actividad de dicha sociedad y de las cuentas de la misma que mostraron los acusados en sus declaraciones en el acto del juicio oral; desconocimiento que se ve corroborado con datos objetivos obrantes en la causa e introducidos debidamente como prueba documental, consistentes en la certificación que, al folio 552, emite el Banco de Crédito Balear acerca de la cuenta corriente que en dicha entidad fue aperturada a nombre de la sociedad "Iots de Mallorca S.L.", y en la que se expresa que la única firma autorizada en dicha cuenta era la del Sr. Rodrigo , no constándole a la entidad la existencia de otros intervinientes en dichas cuentas, ni la existencia de tarjetas bancarias autorizadas sobre dicha cuenta.

Por otra parte, tampoco ha podido acreditarse que el desplazamiento patrimonial generado tuviera su base en una actuación engañosa en la que la participación de los aquí acusados fuera relevante para tal fin y, tampoco puede llegarse a la convicción de quién fue la persona que ingresó los efectos bancarios presentados al cobro por compensación en la cuenta de la sociedad en la que participaban los acusados (así, al folio 552, el Banco de Crédito Balear informó que no podía certificar quién hizo los ingresos por cuanto no guardan registros en este sentido contando, tan solo, con una firma ilegible de la persona que los realizó); así como tampoco consta en la causa -o, al menos no fue propuesta prueba documental al respecto- el soporte físico de los efectos discutidos e, incluso, con relación al segundo de ellos (efecto nº 12 del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal) se desconoce la cuenta corriente sobre la que se libró -salvo por las manifestaciones que al respecto efectuó, en su momento, la que fue acusación particular- y su reflejo de salida de la cuenta sobre la que se libró y que debería constar en los extractos de movimientos de la misma (no ocurre lo mismo con los efectos librados el 8/08/00, 18/09/00 y el 20/09/00; sobre los cuales, si bien tampoco hallamos soporte físico, sí que consta en el extracto de movimiento de dicha cuenta -folio 657- su cobro); y, por último, tampoco ha sido probada por la acusación cuál hubiera debido ser el destino -real o ficticio- para el que fueron emitidos y cuyo reflejo debería constar, igualmente, en la contabilidad de las empresas emisoras de los efectos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la calificación subsidiaria de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada y con carácter continuado, además de no constar acreditado -como ya expusimos más arriba- el título obligacional para el que se emitieron los efectos bancarios, nos encontramos con relación a la actividad que se reprocha a los acusados, ante el problema de la punibilidad de la participación del «extraneus» en el delito especial. Ahora bien, si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales.

Sin embargo, tampoco ha resultado acreditado que existiera un acuerdo previo en el que participaran los ahora acusados para permitir el ingreso de los efectos bancarios en la sociedad en la que participaban o que simplemente hubieran consentido tal actuación una vez efectuada; por tanto no queda demostrado que los acusados realizaran alguna aportación al hecho que hubiera contribuido a su realización.

En el caso de autos, los acusados manifestaron desconocer la existencia de dichos ingresos bancarios en la cuenta corriente de la sociedad; afirmación creíble si atendemos a lo manifestado anteriormente sobre el estado de dicha cuenta y su único interviniente con firma autorizada, así como por la carencia de cualquier actividad probatoria que determinara la falta de certeza de lo afirmado.

TERCERO.- Abordamos ya la calificación alternativa que efectuó el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, modificación que integra una nueva figura delictiva en atención a un, alternativo también, relato de hechos por el que considera que los acusados, Sr. Elias y Sra. Valle , " sin haber tenido participación alguna en la comisión del ilícito, con la intención de enriquecerse injustamente...permitieron que ingresara en la cuenta corriente abierta en el Banco de Crédito Balear a nombre de IOts Mallorca S.L. los efectos cambiarios numerados del 11 al 14, con el correspondiente beneficio económico para los tres".

Pues bien, además de no haber resultado acreditados los elementos exigidos por el tipo de receptación -ánimo de lucro, conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio, ni ninguno de los tiempos verbales que constituyen la acción para determinar la comisión del hecho-, la modificación alternativa de la imputación debe tildarse de extemporánea por cuanto no resulta de una valoración de la prueba practicada, ni de nuevas circunstancias, sino de una apreciación delictiva extemporánea que vulnera el derecho de defensa y que pudo haberse contemplado en el escrito de conclusiones provisionales o, en su caso, en el momento inicial del juicio, en trámite de cuestiones previas.

No obstante, y sin perjuicio de lo expuesto, los hechos por los que se imputa a los acusados la comisión de un delito de receptación, se encontrarían claramente prescritos.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, éstas han de declararse de oficio.

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Elias y a la acusada Valle de los delitos de estafa agravada y con carácter continuado, apropiación indebida agravada y con carácter continuado y de receptación de los que venían siendo acusados por la Acusación Pública, todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.