Sentencia Penal Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 39/2006 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 39/2006

SUMARIO NÚM. 3/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 3/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, seguida por los delitos de homicidio y hurto contra el acusado Emiliano , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 26 de mayo de 1978 en Puerto de la Cruz (Venezuela), hijo de Rafael Gustavo y de María Magdalena, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Rómulo Gonzalvo Boix y defendido por el Letrado don Juan Carlos Zayas Sadaba, siendo parte acusadora la Acusación Particular constituida por Gumersindo y Paulina , representada por la Procuradora doña Mª del Carmen Ribas Buyo y defendida por la Letrada doña Berta del Castillo Jurado, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la absolución del acusado Emiliano .

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y de un delito de hurto del artículo 234 del mismo Código , reputando autor

de ambos delitos al acusado Emiliano , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitando para el acusado por el delito de homicidio la pena de ocho años de prisión y por el delito de hurto la pena de tres meses de prisión, así como la condena a indemnizar a Paulina en la suma de 85.000 euros y a Gumersindo en la suma de 14.000 euros, más la condena al pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular.

TERCERO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Emiliano , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 25 de diciembre de 2002 se hallaba en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM002 , de Barcelona en compañía de Pedro Francisco , de 26 años de edad, cuando ambos consumieron sustancia estupefaciente heroína que ambos habían adquirido esa misma noche a un individuo no identificado, consumo que efectuaron vía intravenosa sin que conste que fue el acusado quien inyectara la sustancia estupefaciente a Pedro Francisco . A consecuencia de dicho consumo, Pedro Francisco sufrió un paro cardiorespiratorio que le ocasionó la muerte pocos momentos después. El acusado, al ver el estado en que se hallaba Pedro Francisco lo bajó al portal de la calle por las escaleras, pues la finca no disponía de ascensor, y requirió auxilio, acudiendo al lugar una ambulancia sin que pudiera el servicio médico salvar la vida de Pedro Francisco . El acusado permaneció en el lugar hasta la llegada, sobre las 08:00 horas, de la Comisión Judicial para el levantamiento del cadáver.

No consta acreditado que el acusado se apoderara de un billetes de 500 euros que el fallecido tenia en su poder.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de homicidio y hurto objeto de acusación, ni de infracción criminal alguna.

El Ministerio Fiscal no ha formulado acusación contra Emiliano , siendo la Acusación Particular la que ha venido manteniendo la acusación por los delitos de homicidio y hurto. Entiende la Acusación Particular que el fallecimiento de Pedro Francisco fue provocado por la acción dolosa, cuando menos por dolo eventual, del acusado al inyectarle una dosis de heroína cuando le constaba que Pedro Francisco no era consumidor de sustancias estupefacientes. Debemos decir, ante todo, que si esta tesis de la Acusación Particular tuviera cabal sustento probatorio, la calificación no seria la de homicidio sino la de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , por la concurrencia de la circunstancia cualificativa de la alevosía.

La acusación de homicidio se sustenta sobre tres hechos: 1º) Pedro Francisco no era consumidor de sustancias estupefacientes, y concretamente no era consumidor de heroína; 2º) el acusado fue quien inyectó la sustancia estupefaciente a Pedro Francisco ; 3º) lo que el acusado inyectó a Pedro Francisco era una mezcla de cocaína y heroína que él mismo había realizado, lo que la Acusación Particular en su primera conclusión califica de "la mortal mezcla".

El primero de los hechos no ha quedado acreditado. Aunque la madre y el hermano del fallecido tienen declarado que no les constaba que Pedro Francisco fuera consumidor de sustancias estupefacientes, lo cierto es que Pedro Francisco llevaba varios meses, casi un año, sin convivir con ellos. Por el contrario, el acusado tiene declarado que Pedro Francisco le había manifestado que había consumido y que en una anterior ocasión ambos habían consumido conjuntamente heroína inyectada.

Rosa , ya fallecida, en Comisaría declaró que sabía que Pedro Francisco consumía "porro" y cocaína porque el mismo Pedro Francisco se lo dijo y porque ella lo vio en una ocasión (folio 59) declaración que ratificó íntegramente en el Juzgado de Instrucción (folio 72).

La testigo María Angeles , madre de Rosa , tiene declarado que Pedro Francisco consumía haschís y cocaína (folio 62).

Aunque es cierto que Paulina y Gumersindo , madre y el hermano de Pedro Francisco , dicen desconocer si Pedro Francisco consumía sustancias estupefacientes, no afirman que no fuera consumidor de dichas sustancias, mientras que el acusado y la testigo Rosa dicen lo contrario. Cabe la posibilidad de que en el tiempo que Pedro Francisco llevaba viviendo y trabajando en Barcelona se hubiera iniciado en el consumo de heroína y cocaína, circunstancia que no necesariamente tenía que ser conocida por su madre y hermano. En la hipótesis de que Pedro Francisco fuera consumidor, cabe también pensar que ocultara tal condición a su madre y hermano con quienes, además, llevaba tiempo sin convivir, ocultación que tendría sentido dada la tragedia provocada por la droga en dicha familia, pues la madre explicó en el juicio oral "que los hijos han vivido la tragedia de la droga en la familia, y tenían ese tema superclaro ".

Hecho segundo, el acusado fue quien inyectó la sustancia estupefaciente a Pedro Francisco . La Acusación Particular mantiene que Pedro Francisco por causa de la ingesta alcohólica no se hallaba en condiciones de inyectarse por sí mismo la sustancia estupefaciente, pero este extremo de su estado etílico Este extremo tampoco ha quedado probado y la forense Dra. Esperanza no descarta la posibilidad de que Pedro Francisco pudiera inyectarse por sí mismo.

El acusado lo tiene negado en todo momento. Es el hermano de Pedro Francisco quien tiene declarado que la amiga del acusado, Rosa , le dijo que fue Emiliano quien inyectó la droga a su hermano, y que cuando habló con Rosa estaban presentes otras personas que les acompañaban en el coche, un tal David y otras dos. Pero esto lo tiene desmentido Rosa en el Juzgado de Instrucción, manifestando que "No es cierto que la que esto declara le dijese a Gumersindo que Emiliano le había contado que él había inyectado a Pedro Francisco . Lo que le dijo fue que ella suponía que posiblemente lo hiciese así Emiliano a petición del propio Pedro Francisco " (folio 61) y en el Juzgado de Instrucción manifestó "Que lo único que le pudo haber comentado es que en alguna ocasión Emiliano le ha inyectado a ella heroína, pero siempre porque ella se lo ha pedido", y que "Que no es cierto que delante de dos chicos llamados Miguel Ángel e Iván, ella reconociera que Emiliano había pinchado a Pedro Francisco , sino que le plantearon la misma situación que había planteado Gumersindo y dijo que podía ser" (folio 74). Ninguna de estas dos personas que, según el hermano del fallecido, estaban presentes cuando María Angeles el comentó que Emiliano había inyectado la heroína a Pedro Francisco ha sido propuesta como testigo para el plenario.

Hecho tercero, el acusado inyectó a Pedro Francisco una mezcla de cocaína y heroína que él mismo había realizado, que la Acusación Particular llama "la mortal mezcla". El acusado tiene manifestado que cada uno se preparó su dosis para inyectarse. No sólo no hay prueba de que Pedro Francisco consumiera esta mezcla sino que existe prueba que prueba fehacientemente lo contrario, como es la pericial forense y toxicológica de la que resulta que Pedro Francisco sólo consumió heroína mientras que fue el acusado quien consumió heroína y cocaína (folios 39, 40, 80 y 245 del sumario e informe obrante al rollo) además el acusado recuperó del container las dos jeringuillas utilizadas y en una se detectó solamente heroína mientras que en la otra se detectaron la sustancias heroína y cocaína.

La pericial forense establece como causa probable del fallecimiento de Pedro Francisco una sobredosis favorecida por la importante ingesta de alcohol.

Finalmente, cabe señalar que la reacción posterior del acusado no es la de quien acaba de matar a una persona amiga, pues prestó el auxilio que pudo a Pedro Francisco , bajándolo al portal para que pudiera ser asistido, demandó auxilio y fue en busca de su amiga Rosa para contarle lo sucedido y recupera del container las dos jeringuillas y la cucharilla que habían utilizado para el consumo de las sustancias estupefacientes.

Con relación a la acusación por un delito de hurto, tampoco se ha producido prueba de cargo bastante pues no sólo no se ha probado la preexistencia del dinero que se dice hurtado por el acusado, sino que cabe la probabilidad de que el dinero lo extraviara el mismo Pedro Francisco , pues la testigo Rosa explica que en el taxi Pedro Francisco sacaba los billetes del bolsillo del pantalón y ella le dijo que se los guardase para no perderlos. Y, en la hipótesis de estimarse acreditada la preexistencia del dinero, que fuera sustraído por otra persona de las varias que, siendo ajenas a la Comisión judicial, tuvieron acceso al domicilio.

SEGUNDO.- Dada la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Emiliano de los delitos de homicidio y hurto por los que venia siendo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.