Sentencia Penal Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 39/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 39/11

Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 586/10

Procede del Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga

Diligencias Previas nº 3.689/10

SENTENCIA Nº 83/11

********************************************

Ilustrísimos Sres.

Presidenta

Dª Lourdes García Ortiz

Magistrados

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Dª Mª Soledad de la Fuente Martínez de Castro

********************************************

En la ciudad de Málaga, a 22 de febrero de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 586/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de robo con intimidación, atentado y tenencia ilícita de armas contra Jon , mayor de edad, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de mayo de 2.010, nacido en Málaga el día 19/7/1975, hijo de Francisco y Josefa, con D.N.I NUM000 ; representado por el procurador Don Vicente Vellibre Chicano y defendido por el letrado Don José Antonio Recio Villalobos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como parte acusadora AXA, representada por la procuradora Dª Claudia González Escobar y asistida por el Letrado Don Javier Martín Olmedo.

Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, con fecha 11 de enero de 2.011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El acusado, Jon (condenado por delitos de robo con violencia o intimidación y resistencia por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga a la pena de dos años de prisión y 6 meses de prisión, con fecha de firmeza 14 de marzo de 2008 ), sobre las 19 horas del 26 de mayo de 2010 se encontraba en compañía de otra persona no identificada en el Pasaje Tamayo y Baus de Málaga, cuando guiados por ánimo de haber cosas de ajena pertenencia y puestos de común acuerdo, decidieron sustraer cuanto metálico pudiesen del establecimiento comercial "Supermercado Supersol" sito en el citado pasaje. Para ello, se dirigieron al mismo en un ciclomotor y mientras su acompañante esperaba fuera en la moto, el acusado penetró en el local, cubriéndose el rostro con un pasamontañas negro y exhibiendo una pistola, y, apuntando con la misma a la cabeza de la cajera amenazando con disparar, exigió la entrega del dinero de la caja. Una vez que consiguió la entrega del dinero (710 euros), salió del local y huyó montado en el ciclomotor con el otro sujeto que le esperaba fuera, si bien no lograron su objetivo, ya que de forma inmediata se toparon con agentes de la Policía Local, quiénes les dieron el alto, haciendo caso omiso el conductor del ciclomotor, quién dando una patada a una motocicleta de los agentes consiguió derribar ésta y como consecuencia de ello a los agentes de la autoridad, cayendo igualmente al suelo el acusado y logrando huir el conductor.

Al caer al suelo el acusado se le cayó la pistola que portaba, la cuál recogió rápidamente del suelo y entonces, el acusado encañonó a los agentes con el dedo metido en el gatillo de la pistola y un cartucho en la recámara amenazando con dispararles, si bien los agentes, que habiendo caído al suelo logrando sacar sus armas reglamentarias, lograron finalmente reducir al acusado.

Como consecuencia de la acción del conductor del ciclomotor los agentes de la Policía Local NUM001 y NUM002 resultaron con lesiones leves que sanaron tras una primera asistencia sanitaria, y las motocicletas con daños materiales valorados en un total de 2009,45 euros.

La pistola que portaba el acusado resultó ser una pistola marca BBM modelo 315 auto, sin número de serie, recamarada artesanalmente al calibre 6,25x15 mm Browning (6,35mm) y se encontraba en buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico y operativo, y estaba capacitada para el disparo. Además el arma había sido modificada alterando su cañón original, no habilitado para disparar proyectil único, por otro apto para disparar cartuchos del calibre 6,35. El acusado no poseía la guía de pertenencia de dicho arma así como tampoco tenía la licencia correspondiente para su uso y tenencia.

El dinero fue recuperado.

El acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, sin que conste que en fecha 26/5/2010 tuviese sus facultades mermadas ni siquiera levemente por consumo de sustancias, ni padeciese síndrome de abstinencia alguno".

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Jon como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa de los arts. 237, 242.1 y 3, 16 y 62 del CP (242.1 y 2 en la redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O 5/2010 ,) concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de atentado de los arts 550 y 551.1 C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art 564.1.1º y 2.1º C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales, absolviendo al acusado de las dos faltas de lesiones del art 617.1 C.P de las que inicialmente se le acusaba".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista.

TERCERO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante denuncia en primer lugar la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código penal , al menos como atenuante analógica del art. 21.7 de dicho texto legal, haciendo mención del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 146 a 149 de las actuaciones.

En relación con el hecho de la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinado la Jurisprudencia del T.S., es preciso tener en cuenta con carácter general que las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2 , en relación con el 20.2, todos ellos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, sino que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. Y en concreto, la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 , 16/9/00 y 20/7/01 ).

En el presente caso lo constatado es que el Sr. Jon estuvo recibiendo tratamiento de deshabituación de las drogas en el C.P.D. de Málaga en varias ocasiones, con otros tantos abandonos, hasta que dejó de acudir a dicho centro en junio de 2.007, es decir, tres años antes de los hechos, según resulta de la documentación aportada por su representación procesal. Se desconoce, por tanto, si durante ese periodo de tres años estuvo consumiendo o no sustancias estupefacientes, y en tal caso con que frecuencia e intensidad, contando tan solo con sus manifestaciones, carentes de la necesaria objetividad a efectos de prueba.

Tras su detención manifestó que había consumido heroína y cocaína, y que estaba bajo los efectos de dichas sustancias. Que el consumo existió se deduce del resultado del análisis al que se refiere el apelante, pero su constatación no implica, como argumenta el juez a quo, la aplicación automática de la atenuante del art. 21.2 , ni de la analógica de drogadicción del art. 21.7, ambos del Código penal , pues no se ha demostrado que el Sr. Jon perpetrase los hechos a causa de su adicción a sustancias estupefacientes, ni tampoco que su imputabilidad estuviese disminuida aunque fuera de forma leve, ni tampoco que necesitase cometer el atraco para obtener la droga que necesitara, siendo determinante a tal efecto el informe médico forense practicado, que obra al folio 42 de las actuaciones, en el que se hace constar que en la exploración física llevada a cabo poco después de la detención no se observaban síntomas ni signos objetivos propios de abstinencia o intoxicación por drogas, por lo que no se puede acoger el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Respecto de la agravante de disfraz se argumenta que no se ha acreditado que fuera el acusado recurrente quien penetrara en el supermercado con la cara tapada por un pasamontañas, pudiendo darse la circunstancia de que fuese su acompañante -a quien no se pudo identificar al lograr darse a la fuga- quien llevara a cabo tal hecho. Sin embargo, la forma en que ocurrieron los hechos demuestra bien a las claras que según el reparto de papeles alcanzado entre los dos delincuentes, mientras el individuo no identificado esperaba en el exterior del supermercado con el ciclomotor en marcha para facilitar la huida, Jon entró en dicho establecimiento y se apoderó de los 710 euros que había en la caja, dando la causalidad que al iniciarse la fuga de ambos acertó a pasar por allí una dotación de dos agentes de policía que lograron frustrarla, ello a 30 metros de la puerta del supermercado, portando aún en su mano el Sr. Jon el pasamontañas y la pistola que había utilizado. Por otro lado, nos remitimos a los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, que alude a que las dos trabajadoras del supermercado coincidieron al manifestar que el acusado iba con un pasamontañas, y a la declaración del agente de la Policía Local NUM001 que afirmó haber visto cómo al caer al suelo el acusado se le cayó el pasamontañas intervenido, descartando que pueda existir cualquier confusión al respecto, pues incluso el propio Jon admite que entró solo con la pistola mientras el conductor del ciclomotor esperaba fuera, debiendo seguir este motivo la misma suerte que el anterior.

TERCERO.- Tampoco pueda admitirse la existencia de vulneración del principio acusatorio, esgrimida como tercer motivo de recurso.

El Fiscal calificó los hechos, manteniendo sus conclusiones provisionales, como integrantes -entre otros- de un delito de robo con intimidación de los art. 237 y 242 párrafos 1º y 2º "del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre ", omitiendo de manera involuntaria que días antes de la celebración del juicio había entrado en vigor la reforma introducida por la L.O. 5/2010, y que el inciso 2º del art. 242 había pasado a ser inciso 3º , por lo que estando claro que la agravación a que se refería el Fiscal venía justificada por la utilización de un arma, el juez de lo penal se limitó a aplicar la regulación actual, idéntica por otro lado a la anterior, salvo en el número del inciso, no existiendo desde luego el más mínimo atisbo de indefensión.

CUARTO.- Finalmente, el cuanto al delito de tentado, la Sala a examinado el acta del juicio y constado que las afirmaciones del Policía Local nº NUM001 fueron concluyentes al afirmar que el acusado los encañonó, siendo su testimonio verosímil, contundente y reiterado a lo largo del tiempo, coincidiendo con lo que consta en el atestado, por lo que ha de concluirse que no existe error el la valoración de las pruebas practicadas, siendo decisiva cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, la percepción directa de las pruebas o inmediación, partiendo del principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que en estos casos la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, ventajas de las que se carece en esta alzada.

En definitiva, no se aprecia en esta alzada error alguno en la labor intelectual que implica toda valoración de prueba, debiendo respetarse por su imparcialidad el criterio del juez a quo .

QUINTO.- Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Vicente Vellibre Vargas, en nombre y representación de Jon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga el día 11 de enero de 2.011, en la causa de que dimana el presente rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.