Sentencia Penal Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 86/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00083/2011

S E N T E N C I A Nº 83/11

PENAL

Recurso de apelación

Número 86 Año 2011

Procedimiento Abreviado

Número 221 Año 20109

Juzgado de lo Penal bis de

S E G O V I A

En la ciudad de SEGOVIA, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Presidente, D. Ignacio Pando Echevarria y Dª. María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal bis de Segovia, seguido por un presunto delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal de un delito de estafa en grado de tentativa quebrantamiento de medida cautelar frente a la acusada Sofía , mayor de edad y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Manzanares y defendida por el Letrado Sr. González Sancho, Julián, con la intervención del MINISTERIO FISCAL , en representación de la acción pública, en virtud de recurso de apelación interpuesto por acusado Sofía , como parte apelante, y también como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal bis de Segovia, se dictó sentencia con fecha de catorce de marzo de dos mil once , que declara los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se declara probado que la mañana del día 21 de Febrero de 2008 la acusada, Sofía , mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, se dirigió a la sucursal de la entidad bancaria Caja Segovia sita en la localidad de Olombrada con la intención de cobrar el cheque que procedía de la cuenta NUM001 de la empresa DIRECCION000 C.B., cheque, que previamente la acusada había manipulado tanto en la cantidad en número como en la expresada letra, añadiendo a los números un "1", de forma que parecía que la cantidad a cobrar era de 1553 euros en vez de 553 euros, y añadiendo igualmente, en letra "mil", para que coincidiera con la cifra numérica.

Al percatarse el empleado de la sucursal de la manipulación del cheque, se procedió a anular el ingreso.

Casiano renuncia al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle."

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Sofía - ya circunstanciado- como autora penalmente responsable de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DE LOS ARTS. 390.1.1º y 2º EN RELACIÓN CON EL ART. 392 DEL CÓDIGO PENAL EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA DE LOS ARTS. 248, 249, 16 y 77 DEL CÓDIGO PENAL , por el primer delito, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL ART. 53 DEL CÓDIGO PENAL EN CASO DE IMPAGO y por el segundo delito, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Todo ello con la imposición de las costas generadas en esta instancia."

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por parte de la acusada Sofía , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Manzanares y asistido del Letrado D. Julián González Sancho, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.

CUARTO.- Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien al hacerlo, impugnó el citado recurso, EL MINISTERIO FISCAL, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, añadiendo a los mismos: la modificación efectuada en el talón era de un burdedad evidente, escribiendo el número 1 sobre las líneas de acotación de la cifra efectuadas por el emisor, y añadiendo la expresión "MIL" en mayúsculas, y sobre la palabra impresa "euros" estando el resto de la cifra en minúsculas. No consta que esa modificación tuviera otro objeto que presentar el instrumento al cobro en la entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por al defensa de la acusada contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo penal en la que se le condena como autora de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito intentado de estafa.

Como único motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba por entender que el engaño era insuficiente como para llevar a efecto el delito intentado, careciendo de aptitud para provocar el desplazamiento patrimonial.

SEGUNDO. Como ya se ha anticipado en los hechos probados se comparte con el recurrente que la falsificación realizada era completamente burda y que resultaba inhábil para constituir un medio de engaño a una entidad bancaria. La juez de instancia niega dar por acreditado el carácter burdo de la manipulación del pagaré, que no cheque, por no haber sido citado a declarar el cajero de la caja que atendió a la acusada en su pretensión de ingresar el talón.

Se estima por la sala que la burdedad del talón es apreciable a simple vista sin que sea preciso que un empleado de banca lo conforme, confirmación que por otra parte vendría dada por el hecho que ninguna duda causó al empleado, puesto que lo primero que hizo fue ponerse en contacto con el librador para confirmar su alteración.

Respecto de la suficiencia del engaño se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia, definiendo una línea doctrinal que la STS 563/08 de 24 de septiembre resume así: "Como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)".

A la vista de esta doctrina y en lo que respecta a la estafa, no podemos considerar que la misma haya existido ni siquiera en tentativa, por la absoluta inhabilidad del engaño pretendido en al situación en que se produce. Efectivamente el delito de estafa exige de la existencia de una maniobra engañosa para conseguir una disposición de dinero por parte del sujeto pasivo. Y esa maniobra engañosa ha de tener una aptitud mínima para ser un estímulo eficaz a esa transacción, lo que obliga a considerar en cada caso concreto las condiciones del que va a ser objeto de engaño.

En este caso el sujeto que iba a ser engañado en primera instancia era el empleado de la Caja que recibió el cheque. Esta condición era conocida pro la acusada, puesto que su acción fue la de dirigirse a al oficina de la Caja para ingresar el talón. Por tanto debemos valorar el intento de engaño en esa situación personal. Y desde un punto de vista racional y objetivo hay que descartar que una alteración como la efectuada sobre el talón fuese a ser admitida pro cualquier empleado de banca. Más aún por un empleado de la misma entidad en la que estaba la cuenta respecto de la que se libraba el talón.

Por tanto en el presente caso no concurren los elementos objetivos para conformar el tipo del delito de estafa.

TERCERO. En lo que respecta a la falsedad, nos dice la STS 398/09 de 11 de abril : "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 180/2007, de 6 de marzo , que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúa de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS. 2.11.2001 ), es decir que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por si misma de manera evidente.../...

Además de que no ha existido error en la valoración de la prueba, por las razones antes señaladas, adelantándonos a los siguientes motivos, tampoco puede apreciarse falsedad, a los efectos de considerarse conducta delictiva, dado el carácter burdo de la falsificación, ya que como tiene declarado esta Sala, en su Sentencia 1224/2006, de 7 de diciembre , una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo , en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido" .

Es cierto como dice la STS 996/01 de 1 de junio que el bien jurídico protegido por el delito de falsedad en documento mercantil lo constituye la confianza en dicho tráfico jurídico y la necesidad de dotar de fluidez al mismo, de forma que las relaciones comerciales estén señaladamente amparadas por los principios de la buena fe y confianza. Pero dicha confianza no convierte en delictivas todas las conductas de alteración de un documento mercantil, como se acaba de decir en el párrafo anterior.

Con esta doctrina, y valorando el pagaré debemos concluir que no existe riesgo ni daño para el bien jurídico protegido, puesto que la falsedad es burda y ostensible, bastando para ello apreciar que la cifra está escrita encima de las barras limitadoras de la cantidad, y que las letras, además de ser distintas de las que configuran la cifra en letras, están en otros caracteres y sobrepuestas ala impresión del euros, lo que muestra sin dificultad alguna que han sido añadidos después de haber sido redactado el talón, y convierte a dichas manifestación falsaria inhábil para tener efectos en el tráfico mercantil.

Por lo expuesto la sentencia debe ser revocada y la acusada absuelta de los delitos imputados.

CUARTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sofía contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal bis de esta ciudad en la causa 221/10 ; se revoca la misma u en su lugar se absuelve a la acusada recurrente de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa que se le venía imputando, declarando de oficio las costas de las dos instancias.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D Ignacio Pando Echevarria, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.