Sentencia Penal Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 17/2012 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 17/11

Procedimiento Abreviado nº 449/11

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En Barcelona, a uno de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Armando y de Basilio contra catorce de noviembre de dos mil once por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de "FALLO: Que debo condenar y condeno a Armando y Basilio como autores responsables de: el primero de ellos, de dos delitos de robo con intimidación, previstos y penados en el art 237 y 242.1 CP , y el segundo, como autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art 237 y 242.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Basilio , a las penas de: A Armando : por cada uno de los dos delitos, 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causas en dos tercios. Y a Basilio 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causas en un tercio. Ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Domingo en la cantidad total de 675 €. Y además, el acusado, Armando , indemnizará a Eugenio en 159 €".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de , que expresa:

"Probado y así se declara que los acusados, Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Basilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 21 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Penal nº 17 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 18 meses de prisión, así como en virtud de sentencia firme de 30 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Barcelona , como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión; actuando de común acuerdo para obtener un enriquecimiento ilícito, sobre el mediodía del 1 de abril de 2011, abordaron a Domingo en la estación de metro Clot de la Línea 1 de Barcelona y le exigieron que les entregara todo lo que llevara encima, obteniendo los acusados dos pendientes, tasados pericialmente en 200€, y 475€ en efectivo, intimidar uno de los acusados al Sr. Domingo con un objeto indeterminado que colocó en su costado, mientras el otro acusado realizaba funciones de vigilancia, así como amedrentaba con su presencia a la víctima.

Sobre las 16.45h del día 28 de abril de 2011, el acusado Armando acompañado de un menor de edad respecto del que no se sigue el presente procedimiento, abordó, con el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, a Eugenio , menor de edad en la estación de metro Baró de Viver de la Línea 1 de Barcelona y, amedrentándolo le dijo "tengo una pistola, estoy muy loco, dame el Iphone o te pego dos tiros" , obteniendo el acusado el teléfono móvil de la víctima, tasado pericialmente en la cantidad de 159€.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por estos hechos."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en , a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Armando esgrime como motivo único de su recurso lo que, a su entender, constituye un quebranto de la presunción constitucional de inocencia, que centra sustancialmente en sede a la tipificación de los hechos y a la identificación del encausado en ambos delitos por los que fue condenado.

El delito de robo intimidatorio se caracteriza por la utilización de la "vis psiquica" suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del ataque, de tal suerte que el Tribunal Supremo tiene proclamado de nuevo, recientemente, que constituye la intimidación "el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido" ( STS de 23 de octubre de 2008 ).

Como es notorio, la doctrina de casación insiste en los términos de impacto anímico. Amedrentar, en el sentido semántico que proporciona el Diccionario de

Evidentemente el despliegue de la "vis psiquica" debe independizarse de meras situaciones de sugestión de uno mismo, o de hechos de contenido equívoco, donde la sensación de angustia no procede de la voluntad de otro encaminada a tal fin. Nada de esto aflora de la probanza que detalla Así en los hechos del 1/4/2011 no solamente la exigencia verbal terminante o la superioridad numérica sino, muy decisivamente, el hecho de apostar en el costado de la víctima un objeto no determinado. En los de 28/4/2011 además también aquí de superioridad de número de asaltantes, la frase de inequívoca carga amenazante ("tengo una pistola, estoy muy loco, dame el Iphone o te pego dos tiros").

La identificación de Armando tuvo, para con ambas infracciones, una primera fase de examen fotográfico y otra ulterior de reconocimiento personal en rueda.

Entre la doctrina de casación última, reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias", y añadiendo que "deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación".

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente entre otras STS) al igual que se compromete la llamada "neutralidad del investigador" (así también la posterior STS de 4 de diciembre de 2008 ) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, dado que la exhibición de varias instantáneas elimina los riesgos derivados de la ausencia de contraste con el pernicioso efecto de su capacidad de producir una indeleble equivocación en la posterior identificación personal.

Ninguna de tales tachas es de advertir en los reconocimientos fotográficos inicialmente efectuados por quienes después depusieron como testigos en el plenario, siquiera el recurso pone el acento en cualesquiera irregularidad de las realizadas que afectase a extremos capitales (los antes enumerados relativos a documentación, pluralidad, inducción, etc.).

Y otro tanto cabe decir de las ulteriores ruedas de reconocimiento, diligencia por excelencia de identificación personal mediante la exposición de diversos individuos a la vista del llamado a reconocer, en la que no quiebra ni la pluralidad de sujetos ni se objeta en ningún momento la falta de similitud entre sus componentes.

No resulta ocioso abundar en que el hecho que medie una identificación fotográfica no invalida ni vicia, por sí solo, el reconocimiento posterior en rueda pues es conocida la doctrina (vid. entre otras las SSTS de 19 de febrero y 29 de abril de 1997 o STC

Examinados esos parámetros probatorios es obvio que satisface la triple comprobación (a que aluden, entre otras, las SSTS de 27 de diciembre de 2007 y de 20 y 23 de julio de 2009 ) consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- La representación procesal de Basilio esgrime como motivo principal de su recurso lo que, a su entender, constituye también un quebranto de la presunción constitucional de inocencia que centra exclusivamente en la identificación del encausado en el único delito imputado y por el que fue condenado en el Juzgado penal de origen.

La objeción no se centra en la incorrección de las diligencias de reconocimiento fotográfico o en rueda personal, para las que cabe proclamar las notas que con más extensión se han plasmado en el FJ precedente, sino en la conclusión alcanzada en la Sentencia recurrida que considera esa parte apelante que yerra en proclamar la firmeza de la identificación.

Es cierto, como enuncia la propia parte recurrente al inicio de su texto, que en línea de principios carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó l error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada. En la doctrina de casación más reciente 12 de marzo, 24 de septiembre 16 de octubre, 30 de noviembre, todas de 2009, y 26 de enero de 2010) se reitera que "en las declaraciones personales (acusado, denunciante, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo -dice STS. - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" reconocido en el art. 24.2 CE . cuando se reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo"

La Sentencia recurrida apoya la identificación en la testifical, y esta es la probanza que debe entenderse como específicamente combatida en el recurso. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Precisamente en esto abunda la parte recurrente, lo que obliga a detenerse en cada una de las fases por las que ha atravesado el reconocimiento que combate.

Efectivamente, como señala el recurso, pese a significarse en el atestado (folio 39 "in fine" e inicio del folio 40) que el denunciante, Domingo , reconoció al recurrente por medio de fotografía, no es así lo que aparece a folios 51 y 52 donde declara que, debido al transcurso del tiempo, reconoce a los autores (a ambos) con ciertas dudas y no puede asegurarlo al ciento por ciento.

Las imágenes extraídas de las cámaras de seguridad (folios 58 a 62 por lo que a estos hechos se refiere) carecen de nitidez óptima, en lo que atañe a quien allí se significa como persona nº 2. Ahora bien, en cualquier caso, no ponen de manifiesto ninguna característica física completamente incompatible con las del encausado en aquellos rasgos más llamativos (complexión, altura,...), por lo que no es en absoluto descabellada, sino todo lo contrario, la consignación de la percepción que hace la Sra. Juez de instancia y que tanto censura la parte recurrente.

Cuestión distinta es el reconocimiento personal en rueda, diligencia que, como queda antes referido, no es objetada en ninguno de sus extremos fundamentales. Dos son las diligencias sucesivas (a folios 324 y 325 de autos), en la primera de ellas es expuesto el actual recurrente junto con cuatro varones más. La manifestación del denunciante, llamado a reconocer, refleja una cierta duda de la persona "que le robó" (lo que debe entenderse como quien materialmente le despojó de los bienes codiciados), pero significa que "está seguro" que el otro ("el que le intimidó") es el actual apelante.

También el denunciante, al deponer como testigo en juicio (celebrado el 8/11/2011), tras ratificar a preguntas del Ministerio Fiscal su reconocimiento sin duda ni matización, fue llamado a reconocer en dicho acto, a instancia de la defensa, a las personas que ocupaban el banquillo de los acusados, sin poder asegurar que no una, sino las dos, fuesen los partícipes en el hecho, lo que contrasta abiertamente con la plena identificación personal anterior de una y otra. La distancia temporal entre la comisión del delito y su enjuiciamiento es aquí capital.

Debe partirse de la admisibilidad de esa interpelación y así entre la doctrina jurisprudencial más reciente establece la STS de 10 de febrero de 2010 que "es reiterada la jurisprudencia que viene manteniendo que se trata en principio, de una diligencia cuyo momento idóneo de práctica es el trámite sumarial y que, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario o acto del juicio oral, lo que no obsta en absoluto a que en dicho acto, porque sólo en él alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extiende al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y que pueda servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio. Por tanto es permisible y procesalmente impecable, medio probatorio totalmente lícito, que el interrogatorio de preguntas de testigos "presenciales" se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que pueda tener la consideración de una nueva prueba sometida a la prohibición del art. 728 LECrim ".

También entre la doctrina casacional, la STS de 16 de noviembre de 2005 recordaba que "no que el testigo no pueda reconocer directamente en el plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento fotográfico con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud". También la más reciente STS de 24 de junio de 2010 , recogiendo doctrina ya sentada anteriormente, establece que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación", lo que, a sensu contrario, impone la ponderación cuando lo que se produce es lo contrario.

En clave de verosimilitud, que es la que enfatiza el Tribunal Supremo, es la decantación que plasma la Sentencia de instancia y comparte este órgano de alzada. No se trata de un reconocimiento personal indubitado que aparezca "ex novo" y desligado de cualquier otra diligencia previa tendente a la identificación con nulo resultado pues, al contrario, precedió a la misma uno fotográfico semipleno y también el visionado (contrastado) de las imágenes congeladas de las cámaras de seguridad (instantáneas que obran en autos). En modo alguno empaña aquel reconocimiento indubitado aquellas manifestaciones en el plenario, cuando la distancia temporal con los hechos es mayor.

CUARTO.- Motivo residual y subsidiario del recurso es el que impetra la aplicación de la modalidad atenuada del art. 242.3 del Código penal .

El precepto invocado autoriza "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho" a imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico y es conocido que la dicción legal no estuvo exenta desde buen inicio de pareceres no unívocos en la doctrina de los tratadistas, acaso partiendo del común denominador de responder la previsión legal a criterios de proporcionalidad, para entender unos que el criterio de referencia era la dualidad de bienes jurídicos atacados (libertad-integridad personal y patrimonio).

En cualquier caso, la cuestión jurídica suscitada lo es "ex novo" ante este Tribunal de alzada. La parte apelante, a diferencia de la otra recurrente que sí había planteado una circunstancia de semiexención debidamente analizada en la Sentencia "a quo", elevó íntegramente a definitivas sus conclusiones provisionales, como se lee en el acta, donde no integraba ninguna calificación alternativa a la absolución. La invocación de una cuestión jurídica no sostenida en la instancia que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en doctrina perfectamente aplicable a la apelación que ahora se ventila, tributario de fulminante repulsión, y así, entre otras, la STS de 8 de junio de 2001 se establecía que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia" (en igual sentido, las posteriores SSTS de 15 de octubre de 2002 y 23 de enero y 15 de septiembre de 2003 ).

QUINTO.- Por todo ello que ambos recursos deban decaer, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Armando y de Basilio contra en el Procedimiento Abreviado nº 449/11 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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