Sentencia Penal Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 24/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00083/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

Rollo P.A.: 0000024 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.1 de LEON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000094 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, D. MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, y D MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ, Magistrado, actuando D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A N º83/12

En León, a uno de Febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado nº 341/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de León, seguida por un presunto delito de estafa, en el que figuran:

I).-Como partes acusadoras , EL MINISTERIO FISCAL Ministerio ejercitando la acción publica y

II).-Como acusaciones particulares :

Cesar , representado por el Procurador D. Santiago Manovel López y defendido por el Letrado D. F. Javier Sánchez González.

Evelio , representado por la Procuradora Dª Esther Erdozain Prieto y defendido por el Letrado D. Ignacio Javier Fernández Vega.

Horacio , representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez-Morán Argüelles, y defendido por la Letrada Dª María Peña Sánchez Ramos.

Marcelino , representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez-Moran Argüelles y defendido por el Letrado D. Elias Fanjul Fernández.

Roberto , representado por el Procurador D. Luis Enrique Valdeón Valdeón, y defendido por el Letrado D. Angel Javier Diez de la Fuente.

Jose Carlos , representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez-Morán Argüelles, y defendido por el Letrado D. Elias Fanjul Fernández.

III).-Como acusado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Victor Manuel , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en León el 17-07-1978, hijo de Laurentino y de Mª Angeles, con domicilio en la AVENIDA000 NUM001 de Vilecha (León), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por Dª Ana García Guarás y defendido por el Letrado D. Victor M. Velásquez González.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de Dilig. Previas 5954/08 y posteriormente Proc. Abreviado 94/09, siendo instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de León, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes

Por auto de fecha 19 de Junio de 2009 se acordó continuar el procedimiento como abreviado. Por auto de fecha 4 de Diciembre de 2009 se acordó la apertura del juicio oral.

Por resolución de 7 de Julio de 2010 ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta sección y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración del juicio oral el día 23/1/12, celebrándose en dicha fecha con el resultado que consta en la grabación audio visual.

TERCERO.- Por el ministerio fiscal se dirigió la acusación contra Victor Manuel en base a las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

"SEGUNDA.-Los anteriores hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal .

TERCERA.-El acusado responde en concepto de autor del delito de conformidad con lo artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTA.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal derivada de estos hechos.

QUINTA.-Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.-Costas."

CUARTO.- La acusación particular ejercida por Cesar formuló como conclusiones provisionales elevadas a definitivas las siguientes:

"SEGUNDO . CALIFICACIÓN- Referidos hechos son constitutivos de un presunto delito de ESTAFA del art. 248 y 250.1.7° del código penal , y subsidiariamente un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA a que se refiere el Código Penal en los artículos 252 y ss , ejercitando contra Victor Manuel , acción penal y civil.

248.1. "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. "

250.1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años v multa de seis a doce meses, cuando:

: 1. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

7. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

250.2. Si concurrieran las circunstancias 6 ó 7 con la 1 del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Articulo 252. "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."

En vista de los hechos, creemos que el vendedor, D. Victor Manuel , ha simulado un falso propósito de contratar, actuando con engaño precedente, mediante un incumplimiento de sus obligaciones y enriquecimiento obtenido a expensas de mi representado y otros perjudicados en casos similares.

TERCERO. - Del referido delito es responsable, en concepto de AUTOR, el imputado Don Victor Manuel , como persona que actuaba como titular del negocio, ha firmado los escritos y facturas y reconocido los hechos en su comparecencia durante la instrucción del caso.

CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de DIEZ euros."

QUINTO.- La acusación particular ejercida por Evelio formulo como conclusiones provisionales elevadas a definitivas las siguientes:

"SEGUNDA .- Referidos hechos son constitutivos de un delito continuado de ESTAFA, de los arts. 248.1 y 249, en relación con el art. 74. 2, del C P .

TERCERA .- De este delito es autor el acusado.

CUARTA .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado Victor Manuel la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular."

SEXTO.- La acusación particular ejercida por Horacio formulo las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

"SEGUNDO .- Calificación Jurídica. Los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248, en relación con los artículos 250.1.6 ° y 7° y articulo 74, todos ellos del Código Penal .

Y ello porque el Sr. Victor Manuel ha simulado un falso propósito serio de contratar, actuando con engaño precedente, cuando en realidad su único objetivo ha sido aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por mi representado, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido ilícitamente, quedándose con el dinero con la conciencia desde el primer momento de no devolver el dinero e ingresarlo en su propio patrimonio, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el Sr. Horacio .

La continuidad delictiva se aprecia porque ha realizado la misma actuación con cada uno de los perjudicados, utilizando el misnjo engafio precedente y obteniendo un beneficio patrimonial, por lo tanto ha ejecutado un plan preconcebido, puesto que desde el primer momento el acusado sabe que no podrá o no querrá cumplir con la contraprestación. Así las cosas, el acusado ha aprovechado idéntica ocasión, en la que los compradores de las motocicletas creyendo que el acusado cumpliría con su parte, esto es, entregar la motocicleta que estaban comprando, han entregado la totalidad o parte del precio de la compra.

Entendemos que se debe apreciar la circunstancia 6a del artículo 250 del código penal , especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado pues la cantidad asciende a un total de 41.430 Euros, y la circunstancia 7" del citado artículo habida cuenta que el acusado ha cometido los hechos aprovechándose de su credibilidad empresarial, puesto que tenía un establecimiento abierto al público "León Mundo Motor", dedicado a la comercialización de motocicletas en la localidad de Vilecha, por lo que ninguno de los compradores podían prever que iban a ser víctimas de una estafa.

TERCERO .- Autoría o participación. De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas. No concurren en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Penalidad. Procede imponer al acusado en concepto de autor y en aplicación del articulo 25U.1.6 " y 7" en relación con el artículo 74 del Código Penal , la pena de prisión de cinco años y 9 meses de multa con una cuota diaria de 15 Euros."

SEPTIMO.- La acusación particular ejercida por Jose Carlos y Marcelino formulo como conclusiones provisionales elevadas a definitivas las siguientes:

"Segunda .- Referidos hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, consumado, de los artículos 248.1 , 249 y 250- 6 ° y 7° del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal .

Tercera.- Del expresado delito responde en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el inculpado Victor Manuel .

Cuarta .- Procede imponer al acusado la pena de prisión de ocho años.

Quinta .- En concepto de responsabilidad civil, se impondrá al acusado la obligación de indemnizar al perjudicado D. Jose Carlos en la cantidad de 1.200 Euros más los intereses legales de dicha cifra desde el 23 de mayo de 2008 hasta el completo pago y costas, incluidas las de la acusación particular."

OCTAVO.- La acusación particular ejercida por Roberto formulo la sconclusiones provisionales elevadas a definitivas siguientes:

"SEGUNDA.- Referidos hechos son constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74.2, todos ellos del Código Penal .

TERCERA.- Del expresado delito es autor el acusado, según lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 29 del CP .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA. COSTAS.

NOVENO .- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las acusaciones pública y particulares, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando la libre absolución de su defendido, y, alternativamente y de estimarse que los hechos son constitutivos de delito de estafa, interesó la apreciación de las atenuantes de drogodependencia y dilaciones indebidas.

DECIMO.- Practicada la prueba en el plenario y concedida la última palabra al acusado el juicio quedó concluso y visto para sentencia.

Hechos

El tribunal tras apreciar en conciencia de las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Victor Manuel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, titular del establecimiento abierto al público, LEÓN MUNDO MOTOR, en la Avda. José María Monforte, N° 27 - Nave del Polígono Industrial de Vilecha, dedicado a la comercialización de motocicletas, llevó a cabo los siguientes hechos:

1.- El día 22 de Febrero de 2008, recibió de Jose Pablo 5.500 € además de una motocicleta Yamaha R6, matrícula .... SXP , usada (tasada en 5.540€) por la compra de una motocicleta Suzuki GSXR 100072008, que Victor Manuel nunca ha servido a Jose Pablo .

2.- Jose Carlos efectuó el día 23 de Mayo de 2008 una transferencia de 1.200 € a Victor Manuel como anticipo del precio de una motocicleta KTM 125 EXC/2008, que Victor Manuel no llegó a entregar a Jose Carlos .

3.- El día 16 de Junio de 2008, Horacio transfirió a una cuenta de Victor Manuel , la cantidad de 5.200 € como adelanto por la compra de una motocicleta modelo Suzuki GSX 750 R/2007, que Victor Manuel tampoco ha entregado a Horacio .

4.- Así mismo, Victor Manuel , recibió el día 8 de Julio de 2008, de manos de Roberto , la cantidad de 5.100 €, que junto con una motocicleta marca Honda 600 S, que Roberto le había entregado el día 16 de Junio de 2008(tasada en 5.540 €), sumaban el importe de 10.100 €, que era el precio por la compraventa de una motocicleta Suzuki GSX 750 R NEGRA 2008, que Victor Manuel no ha entregado a Femando al día de la fecha.

5.- Cesar entregó el día 16 de Julio de 2008, 830 € y el día 24 de Julio de 2008, 3.500 € a Victor Manuel , para que éste le proveyera de una motocicleta marca Güera, modelo GP 800, que el segundo de ellos no llego a entregar.

6.- El día 18 de Julio de 2008, Evelio , le hizo a Victor Manuel en una cuenta corriente del Banco Santander un ingreso de 6.300 € como precio de una motocicleta Kawasaki 2750 que, Victor Manuel no llego a entregar al referido comprador.

7.- El día 30 de Julio de 2008, Marcelino entregó a Victor Manuel 8.200 €, a cuenta de la compra de una motocicleta BMW R 1200 GS/2007 que, tampoco entrego.

8.- El día 6 de Agosto de 2008, Oscar entregó a Victor Manuel 600€ a cuenta de una motocicleta Honda modelo CRF 250X que Victor Manuel no llegó a proporcionarle a dicho comprador.

No ha quedado acreditado que el acusado celebrara los contratos referidos a sabiendas de que no podría entregar las motos a los compradores y con el deliberado propósito de defraudarles apoderándose de las sumas recibidas de los compradores como pago o anticipo del precio.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de estafa que por las acusaciones publica y particular se imputa al acusado, por entender la sala, como explicaremos, que no concurre el engaño, elemento caracterizador de delito imputado, estando ante un incumplimiento contractual de naturaleza y alcance estrictamente civil.

El delito de estafa del artículo 248 CP requiere según jurisprudencia consolidada (así, nos lo recuerda la SAP Jaén 1 de junio de 2009 (ARP 1165) ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995 (RJ 5315 ), 7-12-1997 , 20-7-1998 (RJ 5844 ), 10-3-1999 (RJ 1303 ), 26-4-2000 y 11-6-2001 (RJ 6246) ), la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente , que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio;

2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial;

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente;

4º) un acto de disposición patrimonial;

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y

6º) el ánimo de lucro , elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño , que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, como el caso que nos ocupa.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además hemos de entender que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens , surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.

SEGUNDO .- Conviene aquí recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) que: " Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...» En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.201 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [ RJ 1990, 1622], 2.6.99 [ RJ 1999, 5452], 27.5.03 [RJ 2003, 5513]).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [RJ 1996, 3803]).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia. 1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991, 6198], 24.3.92 [ RJ 1992, 2435], 5.3.93 [RJ 1993, 1841 ] y 16.7.96 [RJ 1996, 5915]).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa "

TERCERO .- Pues bien, entiende esta Sala que de la prueba documental aportada y testifical practicada, que es la que sustenta el relato de hechos probados, no se ha conseguido acreditar la concurrencia de los requisitos o presupuestos expuestos, que se consideran necesarios para que se de el delito de estafa del que se acusa a Victor Manuel .

El acusado es el titular del negocio de compra-venta de motos nuevas y usadas que giraba bajo el nombre comercial de LEON MUNDO MOTOR, sito en la localidad de Vilecha, abierto al público a finales del año 2006 y que cesó en su actividad en septiembre de 2008.

El acusado, como titular del referido establecimiento, tiene reconocido que celebró con los denunciantes las ocho operaciones comerciales que se relatan en los escritos de acusación consistentes todas ellas en la venta de motocicletas por parte del acusado a los clientes-denunciantes a cambio de un precio que en ocasiones se abonaba Íntegramente en metálico y en otras incluía un pago en metálico y la entrega de una motocicleta usada.

Asimismo reconoce el acusado haber recibido de los denunciantes las cantidades que se indican en el relato hechos probados, que en ocasiones constituían el importe total del precio de la motocicleta adquirida y en otras solamente entregas a cuenta, así como la imposibilidad de entregar a los denunciantes los vehículos adquiridos ni reintegrarles las cantidades anticipadas, imposibilidad que el acusado achaca a causas económicas sobrevenidas y los denunciantes atribuyen a un deliberado propósito de defraudarles haciendo suyo el dinero recibido a sabiendas de que no iba a poder cumplir con su obligación de entrega de las motocicletas.

El acusado reconoce adeudar a los denunciantes las sumas de dinero recibidas de estos y mostrado su voluntad de satisfacer a sus acreedores cuando su situación económica se lo permita.

Las ocho operaciones de compra-venta que resultaron fallidas se concentraron en el periodo que va del 23 mayo al 6 de agosto del año 2008 (con excepción de la primera operación que se relata que se produjo el 22 febrero), atribuyéndose por el acusado a problemas de falta de liquidez sobrevenida a causa de la negativa de las entidades bancarias a renovarle los créditos, lo que le impedía en ocasiones disponer del dinero suficiente para abonar a los concesionarios de las marcas las motocicletas cuya venta había comprometido con sus clientes, lo que determinó su insolvencia y el cierre del negocio de septiembre de 2008.

Por otro lado la documental obrante en autos y la aportada por la defensa al comienzo del juicio pone de manifiesto que el negocio de compra-venta de motocicletas que el acusado regentaba continuó realizando su actividad con aparente normalidad en la época en la que se realizaron las operaciones objeto de esta causa, constatándose como en esa misma época por parte del acusado se celebraron otros contratos de ventas de motocicletas con otros clientes sin ninguna incidencia, lo que, en nuestra opinión, pone de relieve que la voluntad del acusado era dar cumplimiento a los contratos que celebraba, y, cuando no lo hizo no fue debido a preconcebido propósito defraudatorio sino a una imposibilidad económica sobrevenida por causas ajenas a su voluntad, situación en la que pudo influir una gestión empresarial por parte del acusado desafortunada, con una política comercial y financiera cuestionables, pero debemos recordar que nos encontramos ante un procedimiento penal y que lo que se está dilucidando es si el acusado realizó una conducta dolosa, un dolo defraudatorio como elemento subjetivo del delito de estafa (al que se añade el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto).

No olvidemos que lo que aquí se está debatiendo es si estamos ante un delito de estafa. Y para ello debería poder afirmarse que cuando se vendieron las motocicletas y se recibió el dinero de los compradores se hizo a sabiendas de que no podrían entregarse las motocicletas ni devolverse el dinero recibido, y eso es lo que, a juicio de la Sala no se puede afirmar, ya que no aparece acreditado que existiese una inicial y anterior voluntad por parte del acusado de incumplir con el compromiso de entrega pues, como estamos diciendo, no ha resultado probado con la certeza que exige el dictado de una sentencia condenatoria, que Victor Manuel celebrarse los contratos de venta con engaño anterior y bastante, sino que más bien parece que los incumplimientos por su parte se deben a la mala gestión empresarial y a la situación de insolvencia en la que se encuentra y que terminó por hacer inviable el negocio y determinó su cierre.

CUARTO .- De modo que a la luz de la prueba practicada no tiene este Tribunal la certeza jurídica necesaria para declarar al acusado Victor Manuel autor de un delito de estafa. Debe, por tanto, prevalecer el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo . Nos encontramos ante una lamentable situación debida posiblemente a la crisis del sector de la automocion y a una mala gestión empresarial, situación que ha de solventarse, como se ha venido diciendo, en la vía civil, a través de una reclamación de cantidad.

QUINTO .- Por la acusación particular ejercida por Cesar se califican los hechos, subsidiariamente, como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 octubre 2011 que el tipo penal de apropiación indebida descrito en el artículo 252 del código penal exige, en una de sus modalidades, que el autor del delito haya recibido dinero en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Por ello hemos excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa, diversos de aquellos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que a la recepción de dinero por los futuros adquirentes asumen la obligación incumplida de invertirlo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende.

Así cabe citar la sentencia de esta sala de 6 marzo 2009 en la que dijimos que el dinero entregado como precio por el comprador al vendedor no otorga este título de mejor poseedor como obligación de entregarlo o asignarlo a un fin determinado ni asume la obligación de devolverlo. Por otra parte, cuando las condiciones que configuran la relación jurídica, y más aún, el carácter con el que se entrega la cantidad de dinero, no resulta suficientemente especificada, debe reconducirse el debate al orden jurisdiccional correspondiente excluyendo la proclamación de la ilicitud penal.

La aplicación al caso de la doctrina enunciada obliga a excluir la aplicación del delito de apropiación indebida, pues cuando los denunciantes entregan el dinero al denunciado lo hacen en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato de compra- venta concertado con este sin que asuma el denunciado ninguna obligación de devolución, ya que, la eventual obligación de devolución de lo recibido por razón del contrato tendría por causa un hecho posterior la entrega que sería el incumplimiento de las obligaciones asumidas y en contraprestación de los cuales se hacía el pago por los denunciantes.

SEXTO.- Por lo expuesto procede decretar la libre absolución del acusado y declarar de oficio las costas procesales

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Victor Manuel de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

No tifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.