Sentencia Penal Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 71/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 71/11

SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS.-1643/10

JDO. INST. Nº 44 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 83

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 17 de febrero de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 71/11 correspondiente a las Diligencias Previas 1643/2010 del Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Secundino , nacido en Burgos el día 4 de julio de 1986, hijo de Pedro y de Isabel, con D.N.I. NUM000 , vecino de Valladolid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Liceras Vallina y defendido por el Letrado Dña. Nuria Granda Moreno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Soto Bruna y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos: "A) de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud; B) un delito de atentado previsto en los artículos 550 y 551 del Código Penal ; C) una falta de lesiones prevista en el artículo 617.1 del Código Penal , con aplicación del artículo 77 del Código Penal en relación con el delito de atentado reputando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Secundino , concurriendo la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , en relación con el delito previsto en el apartado A), e interesando imponer al acusado las siguientes penas: Por el delito contemplado en el apartado A) Seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 347,34€; Por el delito contemplado en el apartado B) Un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta contemplada en el apartado C) dos meses de multa con una cuota diaria de 10 €, costas de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , comiso del dinero, efectos y sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado indemnizará al Agente NUM004 , en la cantidad de 400 € por las lesiones causadas y 88,67€ por los daños ocasionados en el reloj, cantidades que devengarán el interés legal del dinero conforme el artículo 576 LECrim ".

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en disconformidad con el Ministerio Fiscal concurriendo las circunstancias modificativas eximente completa de drogadicción, alternativamente la eximente incompleta o atenuante referida a la misma así como la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º C.P , interesando la absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 23:15 horas del día 19 de marzo de 2010, el acusado, Secundino , mayor de edad, nacido el 4 de julio de 1986, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (fue condenado en sentencia de fecha 30/10/09, firme en la misma fecha, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palencia , como autor de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 359 C.P ., a la pena, entre otras, de un año de prisión. Pena que le fue suspendida en la misma fecha, durante dos años) fue sorprendido por agentes de Policía Local de Madrid, los cuales se encontraban realizando funciones de vigilancia en el parking del recinto ferial Madrid Arena, cuando en el interior del vehículo Opel Astra propiedad de su madre, matrícula .... PLk llevó a cabo un intercambio con un tercero no identificado y consistente en una bolsita cuyo contenido se desconoce por un billete de papel moneda, conducta que los agentes presenciaron dado que el turismo tenía abiertas las puertas.

Al parecer dos de los agentes a identificar al acusado y otros dos a la persona que se sentaba en el asiento del copiloto y que en ese momento abandonaba el lugar, estos últimos tuvieron que desistir y acudir en ayuda de sus compañeros dado que Secundino comenzó a forcejear con los agentes cayendo los tres al suelo, mostrando gran resistencia y pudiendo finalmente ser reducido y engrilletado por los funcionarios actuantes, uno de los cuales el nº NUM004 sufrió lesiones consistentes en contusión en pierna derecha, tardando en curar siete días, uno de los cuales estuvo incapacitado para realizar su trabajo; en el forcejeo y por las patadas recibidas por este agente resultó dañado el reloj que llevaba puesto y que ha sido tasado en 88'67 euros.

Una vez reducido y ya de pie, los agentes realizaron un cacheo de seguridad, localizando 125€ en el bolsillo delantero derecho del pantalón del acusado, y escondidos en la zona genital los siguientes efectos: una bolsita de plástico blanco anudada con alambre verde conteniendo una sustancia blanca, cocaína; una bolsita transparente anudada con una sustancia blanca, speed; una bolsita con media bellota de sustancia marrón, hachis, y una sustancia verde, marihuana; una bolsita con una sustancia blanca, MDMA; y una bolsa de plástico gris con una sustancia beige, ketamina, y cinco comprimidos de color rosáceo, éxtasis; todas ellas destinadas a su venta a terceros.

Debidamente analizadas las sustancias intervenidas, resultaron ser:

933,00 mg. de cocaína con una riqueza del 48,2%

503,00 mg. de anfetamina, con una riqueza del 56,7%

3,24 g de resina de cannabis, con una riqueza en TCH de 9,2%

0,45 gr. de marihuana

200 mg de MDMA con una riqueza del 83,5%

228,00 mg. de ketamina, con una riqueza del 85,5%

380,00 mg.de clorofenil y fluorofenil

El valor total de la sustancia intervenida asciende a 115,78€.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12 . 2001 t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa, controversia alguna se ha planteado respecto de la posesión por parte del acusado de la droga intervenida y consistente en 933mgr. de cocaína, 503 mg. de anfetamina, 3'2 gr. de haschish, o'45 gr. de marihuana, 200 mg. de MDMA, 228 mg. de Ketamina y cinco trozos con peso de 380 mgr de clorofenil y fluorofenil, salvo la parte de su organismo en la que lo ocultaba (en la zona de los genitales según los agentes de Policía y en la zona del culo según el acusado).

Es por ello que el objeto de la presente causa se circunscribe a la determinación de si el acusado llevó o no a cabo el acto de tráfico de esas sustancias estupefacientes tal como hicieron constar los agentes de Policía municipal que detuvieron al acusado y confeccionaron el atestado, conducta que negó categóricamente haberla llevado a cabo Secundino y el destino que pensaba dar a las sustancias que le fueron ocupadas.

Pues bien a la vista oral comparecieron los cuatro agentes de Policía actuantes. Ninguno de ellos conocía previamente al acusado y a todos vestidos de paisano y prestando servicio de prevención de delitos, cuando caminan por el parking del recinto donde se estaba celebrando o iba a celebrar una macrofiesta, les llamó la atención un vehículo aparcado, con las puertas abiertas y con la música puesta, observando en ese momento a dos ocupantes en el asiento del conductor y del copiloto los cuales hacen un intercambio de una bolsita por lo que parecía un billete de papel moneda. Ha quedado igualmente acreditado por las declaraciones de los agentes que tras separarse en dos grupos los funcionarios y con el fin de identificar a comprador y vendedor, tienen que desistir los primeros de esa identificación dado que el hoy acusado comienza a forcejear con los dos policías que iban a identificarle, cayendo los tres al suelo, lugar en donde y tras sujetar a Secundino por las piernas, los otros dos consiguen engrilletarle.

La defensa puso empeño en demostrar que los agentes de Policía faltaban a la verdad en la narración de los hechos, que su representado no llevó a cabo acto de venta de droga por cuanto no pudieron presenciarlo por las características del vehículo de Secundino (vehículo deportivo con asientos bajos y lunas tintadas). Pues bien, pese a que no consta en el atestado que las puertas del vehículo estaban abiertas y desconociendo los agentes las preguntas sobre las que iba a ser interrogados, los cuatro funcionarios manifestaron las circunstancias que les llevaron a presenciar los hechos, sin contradicciones entre ellos y con un relato lógico que llevan a otorgar plena credibilidad a sus declaraciones.

En apoyo de lo manifestado por el acusado, prestaron declaración Serafin , y Jaime, ambos amigos de Secundino , quienes dicen haber presenciado los hechos, que se percataron de que la Policía estaba registrando vehículos próximos y luego al ver fuera del vehículo a Secundino , le bajaron los pantalones, le tiraron al suelo y le dieron golpes. Frente a ello los agentes relatan que en ese momento no había nadie con el acusado más que el comprador y es más tarde cuando ya acude al lugar un vehículo con mampara para trasladar al detenido a Comisaría cuando aparece un amigo del que ni tan siquiera consta en diligencias su identificación aunque hubiera sido lógico que se ofreciera para hacerse cargo del vehículo.

Los agentes relatan que de no haber visto el intercambio o acto de tráfico no hubieran intervenido por cuanto intentan pasar inadvertidos y no ser identificados en su trabajo, testimonio al que este tribunal otorga plena credibilidad.

Respecto del lugar de ocupación de las drogas, ha quedado igualmente acreditado que lo llevaba dentro de los calzoncillos, debajo del ombligo, en los genitales, lugar de donde se sacó la bolsita que entregó al tercero no identificado y de la que por lo tanto desconocemos su composición.

Es en base a lo expuesto por lo que consideramos que la conducta punible llevada a cabo por el acusado es la consistente en la tenencia de siete sustancias estupefacientes y psicotrópicas distintas con evidente ánimo de destinarlas al consumo de terceros.

El acusado y su defensa manifiestan que dichas sustancias habían sido adquiridas por el acusado, Serafin y Jaime para consumir los tres y era lo que les había quedado tras el consumo del fin de semana, versión que corroboran los antes citados en el acto del juicio y que este tribunal considera inverosímil por lo que proceder acordar deducción de testimonio respecto de los mismos por si hubieran faltado a la verdad en las declaraciones prestadas ante este tribunal. Tal como señala el Tribunal Supremo respecto del consumo compartido y antes de nada se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo ( STS 2023/02, 4-12 ; 502/04, 15-4 ), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 12 de Julio de 2003 y de 8 de Marzo de 2002 , con abundante cita de doctrina anterior):

a)Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción.

b)Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

c)Que la cantidad a consumir sea pequeña y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

d)Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

Dichos requisitos no constan en la presente causa por cuanto acreditación alguna obra en la causa respecto de la dependencia a drogas, más allá de un consumo que refieren tener, los testigos Jaime y Serafin y por ello entendemos que el fin para el que Secundino poseía las sustancias no era otro que el de su venta a terceros, deducido del lugar donde las ocupaba, de la variedad de las mismas y del previo "trueque" presenciado por los agentes si bien este aisladamente tal como hemos referido no puede ser considerado como tráfico al desconocer la composición de lo que contenía la bolsita entregada.

Aporta la defensa como acreditación de la desahogada situación económica del acusado, que hace impensable que se pueda dedicar a la venta de estupefacientes, documental consistente en declaración de renta de Personas Físicas de la madre del acusado, la cual es absolutamente irrelevante y declaración de Impuesto de la Sociedad Bodegas Hermanos Sastre S.L, en la que el acusado tiene una participación social del 24%.

Ni esa declaración ni la del IRPF y la del patrimonio aportada acreditan más que el acusado tenía derecho a devolución por importe de 528'95 € en el ejercicio de 2009, que tiene dinero en entidades bancarias pero en depósitos e imposiciones a plazo (de las que por tanto no puede disponer y otra información bancaria referida al año 2008 y por tanto muy anterior a la fecha de comisión de los hechos en marzo de 2010. En definitiva, la documental aportada no acredita que el acusado recibiese grandes retribuciones de dinero que le permitieran mantener el nivel de fiestas, viajes y consumo de drogas que el mismo reconoce llevaba y que corrobora su novia, ni tan siquiera el saldo de 20.245 euros que mantiene una cuenta de titularidad conjunta con su madre (folio 101 bis).

Ahora bien, entendemos que debe ser de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2º CP en atención, tal como señala el precepto citado a la escasa entidad del hecho como de las circunstancias personales del culpable y ello pese a ser reincidente en cuanto ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30-10-2009 como autor de un delito contra la salud pública, extremo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencias 600/2011 de 9 de junio y 103/2011 de 17 de febrero , según las cuales la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si de diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de B) un delito de resistencia previsto y penado en el art. 556 C.P . y C)una falta de lesiones del art. 617.1º C.P . La comisión de dichas infracciones penales ha quedado acreditada por los testimonios de los agentes de Policía y los partes médicos de asistencia y de sanidad del funcionario de Policía nº NUM004 que obran en las actuaciones. El Ministerio Fiscal venía calificando los hechos como constitutivos de delito de atentado de los arts. 550 y 551 C.P ., no obstante ello entiende este tribunal que dado que la agresividad mostrada por el acusado y el forcejeo que mantiene con los agentes tiene lugar cuando iban a proceder a su identificación, conociendo aquél que le iba a ser encontrada las sustancias que escondía y que por tanto iba a ser detenido, debe ser aplicada la doctrina que el T.S. adopta en la Sentencia 77/2009 de 5 de febrero según la cual se ha abierto camino y se ha consolidado un criterio más flexible y proporcional, del que destacan dos consecuencias: En primer lugar la exclusión de la aplicación del tipo (de atentado) aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" (véanse las SS de 25 de noviembre de 1.996 y de 19 de noviembre de 1.999 ). En segundo lugar la corrección del anterior criterio jurisprudencial que incluía en el delito de atentado la totalidad de los supuestos de resistencia activa, y que había sido doctrinalmente criticado por considerarlo una interpretación extensiva del tipo, limitándose por la nueva doctrina jurisprudencial la aplicación del atentado exclusivamente a los supuestos de resistencia activa grave, en concordancia con la nueva redacción legal del artículo 550, que se refiere expresamente como atentado a la resistencia activa calificada como también "grave".

En consecuencia en el delito de resistencia tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad, supuesto ante el que nos encontramos y pro el que debe ser condenado Secundino quién con su forcejeo y resistencia provocó la caída al suelo de los dos agentes, necesitando de otros dos, los cuales abandonan la identificación que iban a hacer al individuo que había realizado el trueque con el acusado dada la imposibilidad de sus compañeros para reducirle, por lo que acuden a sujetarle las piernas mientras los primeros le engrilletan.

TERCERO.- De los citados delitos y falta es responsable en concepto de autor el procesado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos el acusado Secundino conforme disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., extremo que se constata de la hoja histórico penal del acusado obrante al folio 17 de las actuaciones, y según la cual fue ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública con fecha 30-10-2009, a la pena de un año de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palencia.

No concurren las circunstancias modificativas eximente del art. 20.2 C.P . ni las atenuantes de los arts.21.1, ambas por drogadicción ni la de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., todas interesadas por la defensa del acusado.

Respecto de las primeras y tal como señala el T.S. "es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 577/2008 , de 1 - 12 , 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011 de 13-7)."

En el presente caso no ha quedado acreditado más que el acusado es un consumidor de dichas sustancias, tal como resulta del informe emitido por Proyecto Hombre donde se hace constar que acude al Centro por problemas derivados del abuso de distintas drogas, sin que por otro lado, dada la inexistencia de informe médico emitido el día de la detención o posteriores, puede determinarse que en el momento de comisión de los hechos tuviera mermadas sus capacidades de entender y querer por un consumo previo e inmediato de drogas.

Respecto de las dilaciones indebidas alegadas, basta señalar la fecha de incoación de las diligencias (21-3-2010), la fecha de apertura de juicio oral (2-6-2011) y la fecha de celebración del juicio oral (7-2-2012) para concluir que no concurre en el presente caso "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento" que exige el art. 21.6 C.P . para su apreciación.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del C.P., y 240 y siguientes de la L.E.Cr .

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, dada la pequeña cantidad de sustancia aprehendida, en relación con la extensión legal de la prevista y la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, fijamos en prisión de 2 años y 6 meses la que debe serle impuesta al acusado por el delito del art. 368 C.P . y la pena de prisión de 6 meses por el delito de resistencia.

SEPTIMO.- Conforme dispone el art. 127 del C.P ., los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Secundino como responsable en concepto de autor de A) un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de prisión de 2 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, B) un delito de resistencia a agentes de la autoridad sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y C) una falta de lesiones a la pena de multa de 1 mes con cuota de 5 euros; abono de las costas causadas, y a que indemnice al policía local de Madrid nº NUM004 , en la cantidad de 400 euros por lesiones y 88'67 euros por los daños causados al reloj, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LECrim ".

Dese el destino legal a la sustancia y dinero intervenidos.

Abónese en esta causa el tiempo que haya permanecido privado de libertad por la misma.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal nº 1 de Palencia haciéndole saber que la misma no es firme.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por Serafin y Jaime por si las mismas fueran constitutivas de delito de falso testimonio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.